Приватизационен договор – правна същност, неустойка, отговорност при неизпълнение

Адвокат д-р Ивайло Василев

Тел.: 0896733134

e-mail: vasileff.lawfirm@gmail.com

1. Представлява ли приватизационният договор търговска сделка?

Приватизационният договор не е от категорията на т.нар. абсолютни (обективни) търговски сделки по смисъла на чл. 1, ал. 1 ТЗ. Той не е от категорията и на т.нар. относителни и презумптивни търговски сделки по смисъла на чл. 286, ал. 1 и ал. 3 ТЗ, тъй като осъществяваното занятие от конкретния търговец купувач по приватизационния договор предполага постоянно сключване на определен вид сделки със спекулативна цел с оглед реализиране на търговска печалба. За разлика от тях, приватизационният договор се сключва от купувача инцидентно и не може да се разглежда като сделка по извършване на типичната за търговеца дейност и основен източник на неговите доходи.

Правната уредба на приватизационния договор се съдържа в специален закон – ЗПСК и ЗППДОбП (отм.). Специфичната цел на приватизационната продажба е прехвърляне правото на собственост върху дялове, акции или части от имуществото на търговските дружества с повече от 50 на сто държавно или общинско участие в капитала. Приватизационният договор се отличава не само със своя предмет и страни, но следва да се сключи при спазване на определена административна процедура като се съблюдава обществения интерес. По тази причина в приватизационния договор често се съдържат задължения, които са различни от характерните за договора за гражданската и търговската продажба. Такива са обвързващите купувача задължения извън задължението му за заплащане на цената, като тези за извършване на инвестиции, изразяващи се в ремонт и обновяване на основните фондове на предприятието, запазване и разкриване на нови работни места, извършване на определени дейности с екологична насоченост, съхраняване предмета на дейност за определен в договора срок, както и ограничена по време забрана за продажба на предприятието или на обособени негови части и др.

Важна особеност на приватизационната продажба е законоустановения следприватизационен контрол за изпълнение на поетите от търговеца купувач задължения.

Допълнителен аргумент в подкрепа на становището, че приватизационният договор не е търговска сделка е и процесуалната разпоредба на чл. 365 ГПК, в чиито т.т. 1 и 2 изрично се разграничава приватизационния договор от търговската сделка.

2. Приложимо ли е правилото на чл. 309 ТЗ към приватизационния договор?

Съгласно чл. 309 ТЗ не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци. Правилото на чл. 309 ТЗ има специален характер, доколкото се прилага единствено и само при търговски сделки, сключени между търговци и дерогира правилото за намаляване на неустойката по чл. 92, ал. 2 ЗЗД извън случаите когато задължението е изпълнено неправилно или отчасти.

Приватизационният договор не е търговска сделка и за това правилото на чл. 309 ТЗ е неприложимо.

3. В кои случаи и при какви предпоставки уговорката в приватизационните и търговските договори за неустойка ще е нищожна поради накърняване на добрите нрави?

Автономията на волята на страните да определят свободно съдържанието на договора и в частност да уговарят неустойка е ограничена от разпоредбата на чл. 9 ЗЗД в две посоки: съдържанието на договора не може да противоречи на повелителни норми на закона, а в равна степен и на добрите нрави. В този смисъл ограничението се отнася както за гражданските, така и за приватизационните договори, а също и за търговските сделки – арг. от чл. 288 ТЗ.

Добрите нрави са морални норми, на които законът е придал правно значение, защото правната последица от тяхното нарушаване е приравнена с тази на противоречието на договора със закона (чл. 26, ал. 1 ЗЗД). Добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях, като за спазването им при иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно.

Един от тези принципи е принципът на справедливостта, който в гражданските и търговските правоотношения изисква да се закриля и защитава всеки признат от закона интерес.

Условията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент, като могат да бъдат използвани някои от следните примерно изброени критерии:

* естеството им на парични или на непарични и размерът на задълженията, изпълнението на които се обезпечава с неустойка;

* дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи-поръчителство, залог, ипотека и др.;

* вид на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението – съществено или за незначителна негова част;

* съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди;

При конкретната преценка за нищожност на неустойката могат да се използват и други критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства за всеки отделен случай.

Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави.

Прекомерността на неустойката се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди.

Не е нищожна неустойка, която е уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява, тъй като преценката за накърняване на добрите нрави поради свръхпрекомерност не може да се направи към момента на сключване на договора.

4. Коя е базата, върху която следва да се изчислява размера на дължимата неустойка за забава при плащане на покупната цена на дружествения дял или на закупени акции по приватизационния договор – върху всяка една от неплатените вноски за съответния период или на база на целия дължим остатък от вноските, ако в договора не е определен начина, по който следва да се определи размера на неустойката?

Фактическият състав за пораждане на вземане за неустойка включва изискуемост на главното задължение и неговото пълно или забавено изпълнение от страна на длъжника по договора. В случаите, при които покупната цена по приватизационния договор се заплаща на части, като е предвиден отделен срок за заплащане на всяка част от цената, с настъпване на срока /падежа/ за нейното заплащане тази част става изискуема и при нейното неплащане на падежа длъжникът изпада в забава и е в неизпълнение на своето парично задължение.

Ето защо дължимата неустойка за конкретната изискуема и неплатена на датата на падежа част от цената започва да се начислява от момента на изпадане на длъжника в забава за заплащане на тази изискуема част от цената.

Следователно, размерът на дължимата неустойка за забава при плащане на покупната цена по приватизационния договор следва да се определя на база на всяка отделна част от цената, която е станала изискуема и не е била заплатена на датата на падежа.

В случай, че задължението за заплащане на цената е станало предсрочно изискуемо, размера на неустойката следва да се определи върху стойността на цялото неизплатено задължение.

5. Спорен в съдебната практика е въпросът за допустимостта на иск за реално изпълнение на задълженията по приватизационния договор.

Правомощията на АСК (сега с чл. 22а, ал. 1 ЗИДЗПСК – ДВ, бр. 18 – 5.03.2010 г. – Агенция за приватизация и следприватизационен контрол или АПСК) са изчерпателно уредени в чл. 19, ал. 2 (отм.) ЗПСК, съответно чл. 22б ал. 4 ЗИДЗПСК (ДВ, бр. 18 от 5.03.2010 г.) и процесуалното представителство на АСК /АПСК/ е ограничено до правата по чл. 19, ал. 2, т. 1 (отм.) ЗПСК, съответно чл. 22б, ал. 4, т. 1 ЗИДЗПСК – (ДВ, бр. 18 от 5.03.2010 г.) и чл. 19, ал. 2, т. 6 (отм.) ЗПСК, съответно чл. 22б ал. 4, т. 6 ЗИДЗПСК – (ДВ, бр. 18 от 5.03.2010 г.), в случаите когато развалянето на договорите може да се осъществи само по съдебен ред /при прехвърлени вещни права върху недвижими имоти/.

АСК, сега АПСК, е административен орган и действа в качеството си на процесуален представител на държавата, който има ограничени в рамките на изрична законова делегация процесуални права – тези по чл. 19, ал. 2, т. 1, 2 и т. 6 (отм.) ЗПСК, съответно чл. 22б ал. 4, т. 1 и т. 6 ЗИДЗПСК – /Д.в. бр. 18 – 5.03.2010 г./, в които право на предявяване на иск за реално изпълнение не е предвидено.

Такова право не е предвидено и в приетия въз основа на законова делегация /пар. 13 и § 15 ПЗР на ЗПСК/ Устройствен правилник на АСК /приет с ПМС № 245/1.11.02 г., обн. Д.в. бр. 105 – 2002 г./.

Предявяването на иск за реално изпълнение на непарични задължения, като напр. за инвестиции, за трудова заетост и др. не би могло да бъде квалифицирано като „друго действие“ по смисъла на чл. 22б ал. 4, т. 1 ЗИДЗПСК – /Д.в. бр. 18 – 5.03.2010 г./, съответно чл. 5 т. 3 от Устройствения правилник на АСК. Това е така, защото правомощията на административните органи, каквато несъмнено е АСК/сега АПСК/ са определени изчерпателно в закона, поради което те не могат да бъдат допълвани чрез неговото разширително тълкуване. Поради това АСК/сега АПСК/ може да предявява само тези искове, за които е изрично овластена с чл. 19, ал. 2 (отм.) ЗПСК, съответно чл. 22б ал. 4, т. 1 и т. 6 ЗИДЗПСК – /Д.в. бр. 18 – 5.03.2010 г./, а сред тях не е предвиден иска за реално изпълнение. Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод е и обстоятелството, че уговорените в приватизационните договори неустойки за неизпълнение задълженията/ напр. за инвестиции, за трудова заетост и др. /имат компенсаторен, а не мораторен характер, поради което съгласно чл. 79, ал. 1 предл. посл. ЗЗД АСК /АПСК/ не разполага с правото да ги претендира ведно с правото да иска реално изпълнение.

АСК (АПСК) не разполага с универсална представителна власт от името на държавата да участва във всички съдебни производства, образувани във връзка, при и/или по повод приватизационните договори, поради което не може да предявява искове за реално изпълнение на договорни задължения извън задължението за заплащане на цената.

1. ПРИВАТИЗАЦИОННИЯТ ДОГОВОР НЕ Е ТЪРГОВСКА, А ОСОБЕНА ГРАЖДАНСКОПРАВНА СДЕЛКА С АДМИНИСТРАТИВНИ ЕЛЕМЕНТИ.

2. ЗАБРАНАТА, ЗА НАМАЛЯВАНЕ НА ПРЕКОМЕРНА НЕУСТОЙКА, УСТАНОВЕНА ПО ЧЛ. 309 ТЗ НЕ СЕ ОТНАСЯ ЗА ПРИВАТИЗАЦИОННИЯ ДОГОВОР.

3. НЕ Е НИЩОЖНА КЛАУЗА ЗА НЕУСТОЙКА В ПРИВАТИЗАЦИОННИТЕ И ТЪРГОВСКИТЕ ДОГОВОРИ, УГОВОРЕНА БЕЗ КРАЕН ПРЕДЕЛ ИЛИ БЕЗ ФИКСИРАН СРОК, ДО КОЙТО ТЯ МОЖЕ ДА СЕ НАЧИСЛЯВА. НИЩОЖНА ПОРАДИ НАКЪРНЯВАНЕ НА ДОБРИТЕ НРАВИ Е КЛАУЗА ЗА НЕУСТОЙКА, УГОВОРЕНА ИЗВЪН ПРИСЪЩИТЕ Й ОБЕЗПЕЧИТЕЛНА, ОБЕЗЩЕТИТЕЛНА И САНКЦИОННА ФУНКЦИИ КАТО ПРЕЦЕНКА ЗА ТОВА СЕ ПРАВИ ЗА ВСЕКИ КОНКРЕТЕН СЛУЧАЙ КЪМ МОМЕНТА НА СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОРА.

4. БАЗАТА, ВЪРХУ КОЯТО СЕ ИЗЧИСЛЯВА РАЗМЕРЪТ НА НЕУСТОЙКАТА Е ВСЯКА ОТДЕЛНА НЕПЛАТЕНА ИЗИСКУЕМА ВНОСКА ОТ ЦЕНАТА НА ПРИВАТИЗАЦИОННИЯ ДОГОВОР.

5. ИСК ЗА РЕАЛНО ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ОТДЕЛНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ ПО ПРИВАТИЗАЦИОННИЯ ДОГОВОР, ИЗВЪН ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ЗАПЛАЩАНЕ НА ЦЕНАТА, ПРЕДЯВЕН ОТ АГЕНЦИЯ ЗА ПРИВАТИЗАЦИЯ И СЛЕДПРИВАТИЗАЦИОНЕН КОНТРОЛ Е ПРОЦЕСУАЛНО НЕДОПУСТИМ.

Така ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ № 1 ОТ 15.06.2010 Г. ПО ТЪЛК. Д. № 1/2009 Г., ОСТК НА ВКС

Ключови думи: адвокат в Пловдив и София, адвокат Пловдив София търговско право, адвокат Пловдив приватизационен договор, неустойка, отговорност при неизпълнение, адвокат д-р Ивайло Василев.