ВЪПРОС
Може ли едно и също предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ да се ползва от дружеството при провеждане на две и повече процедури по изключване, когато предшестващото решение на Общото събрание не е вписано или е отменено по съдебен ред?
ОТГОВОР
Участието на съдружник в дружество с ограничена отговорност се прекратява по реда на чл. 125, ал. 1, т. 2 ТЗ с решение на Общо събрание на съдружниците по чл. 137, ал. 1, т. 2 ТЗ, предшествано от писмено предупреждение за изключване, като решението има действие от вписването му в търговския регистър – чл. 140, ал. 4 ТЗ.
Писменото предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ цели да уведоми съдружника за наличието на констатирани нарушения по повод на участието или неучастието му в дружествените работи, а също така представлява и известие, че дружеството би могло да предприеме действия по изключването му. С предупреждението на съдружника, освен да узнае за намерението да бъде изключен, му се предоставя и възможност да се подготви за заседанието на Общо събрание, на което ще се разглежда този въпрос, като при желание той би могъл да изложи доводи против съобщените му писмено провинения, попадащи в някое от основанията по чл. 126, ал. 3 ТЗ, евентуално и да коригира и поведението си, ако нарушението позволява това.
Търговският закон не регламентира спазването на определен срок между връчването на предупреждението и провеждане на събранието за изключване, но с оглед на изложените съображения на състава относно характера и правното значение на писменото известие по чл. 126, ал. 3 ТЗ, следва да се проведе разграничение между предоставянето на възможност за съобразяване на поведението на съдружника и необходимостта от време за формиране на становището му по констатираните от дружеството противодоговорни или незаконосъобразни негови действия.
В зависимост от посочените основания в предупреждението преценката за предоставянето и продължителността на срока за корекция на поведението на съдружника е обусловена от вида на нарушението. Отстраняването на някои от нарушенията е допустимо и възможно до датата на събранието – например преустановяване или предприемане на конкретни действия, но в други случаи промяна в поведението не би могла да се осъществи, независимо от това дали съдружникът разполага със срок, предвид на последиците за дружеството.
По отношение на подготовката за заседанието – за отговор на отправените твърдения за извършени нарушения или за представяне на доказателства за изпълнени задължения до момента на разглеждане на въпроса за изключването на съдружника е необходим период от време за съдружника, в който той, по своя преценка, да организира защитата си пред Общо събрание.
Връчването на писмено предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ поставя началото на процедурата по изключване. Предупреждението, като изявление на дружеството за констатирани нарушения, би могло да е материализирано в самостоятелен писмен документ или да се съдържа в поканата по чл. 139, ал. 1 ТЗ за събранието. За законосъобразността на решението на Общо събрание за изключване и съответствието му с правилата по свикване и провеждане на заседанието е от значение получаването на предупреждението като документ, докато за наличието на материалните основания за изключване по чл. 126, ал. 3 ТЗ значение имат фактите, относими към описаните в предупреждението действия или бездействия на съдружника, съставляващи основания за изключване. Следователно преди приемане и гласуване на решение за изключване трябва да е отправен писмен документ – предупреждение до съдружника, в подходящ срок, необходим му за подготовка за събранието. Допустимо е предупреждението да е инкорпорирано в протокола от проведено предишно Общо събрание, ако изключваният съдружник е присъствал на това заседание.
Органът, вземащ решение за изключване, формира волята си след запознаване с констатациите за нарушения и изслушване на съдружника, ако последният се е явил и изразил становище на заседанието, като Общото събрание би могло, както да постанови прекратяване на участието на съдружника, така и да предостави допълнителен срок за корекции в поведението на съдружника или да отхвърли предложението за изключване.
С вземането на решение за изключване правното действие на връченото към този момент предупреждение отпада. Ако впоследствие това решение не е вписано или е отменено по реда на чл. 74 ТЗ и не е произвело действие на прекратяване на участието на съдружника в дружеството, то последващата процедура по изключване следва да започне с връчване на ново предупреждение, в което констатациите за допуснати нарушения от съдружника биха могли да са идентични с предшестващите.
По тези съображения на поставения въпрос следва да се отговори така:
Предупреждение по чл. 126, ал. 3 ТЗ следва да се връчи като документ на съдружника при всяка една предприета процедура по изключването му.
Полученият писмен документ – предупреждение, не може да се ползва от дружеството при провеждане на две и повече процедури по изключване, независимо че предшестващо решение на Общо събрание за изключване не е вписано в търговския регистър или е отменено по съдебен ред.
В хипотезата на отменено по чл. 74 ТЗ решение за изключване всяко последващо писмено предупреждение би могло да съдържа констатации за същите или сходни нарушения, като взетото решение не би противоречало на повелителните законови разпоредби, уреждащи процедурните правила за свикването на събранието, ако на съдружника отново е връчено писмено предупреждение. При иск за отмяна на последващо решение на Общо събрание за изключване съдът съпоставя основанието, на което е отменено предшестващото решение, като би могъл да зачете силата на пресъдено нещо на съдебния акт, ако това решение на съдружниците за изключване е отменено на материалноправно основание, т.е. прието е, че констатираното от дружеството при двете проведени процедури по изключване нарушение не е извършено от съдружника.
Така РЕШЕНИЕ № 106 ОТ 26.01.2010 Г. ПО Т. Д. № 379/2009 Г., Т. К., І Т. О. НА ВКС