ВЪПРОС
Задължително ли е предупреждението за изключване на съдружник да се отправи с решение на ОС на дружеството, е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК?
ОТГОВОР
По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, следва да се има предвид, че с Решение № 56 от 8.ІХ.2010 г. по т.д. № 472/2009 г. на ВКС, ІІ т.о., постановено на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите на ВКС съдилища, въпросът е разрешен в смисъл, че предупреждението за изключване по чл. 126, ал. 3 ТЗ, може да бъде отправено както от всеки съдружник, така и от управителя, и не следва да бъде отправено по решение на ОС на дружеството, каквото правомощие ОС, съгласно чл. 137 ТЗ няма, и защото подобно изискване би блокирало правото на ОС да изключи съдружник, притежаващ повече от 50% от капитала.
В противоречие с така решения въпрос въззивният съд е приел, че липсва предупреждение за изключване по чл. 126, ал. 3 ТЗ, каквото не съставлява нотариална покана № 2553/24.ІV.2009 г. до изключвания съдружник, тъй като е отправена от съдружника Н. К. Н. и без да е изпълнена процедурата, изискваща отправяне на предложението до ОС, което да го разгледа, да констатира основателността му и да вземе решение за писмено предупреждение, което предупреждение управителят да връчи на съдружника, за когото се отнася, след което да се проведе ОС за изключване.
Основателно е оплакването на жалбоподателя за допуснато от въззивния съд процесуално нарушение, изразяващо се в необсъждане на направените в жалбата доводи и оплаквания, и неизлагане на съображения за поведението на изключения съдружник, и съставлява ли то действия, даващи основание за изключване по чл. 126, ал. 3 ТЗ. Като е потвърдил първоинстанционното решение и е препратил изцяло към мотивите му, без да изложи самостоятелни съображения по основателността на жалбата, нито съображения по същество защо уважава иска по чл. 74, ал. 1 ТЗ, въззивният съд не е изложил мотиви, тъй като е препратил към мотиви, каквито първоинстанционното решение не съдържа – в него е прието, че поради липса на писмено предупреждение за изключване по чл. 126, ал. 3 ТЗ, съдът не следва да коментира доказателствата за нарушенията, за които ищецът е изключен.
Въззивното решение не може да се изчерпи само с констатации относно правилността на обжалвания съдебен акт, а трябва да съдържа изложение за приетата за установена фактическа обстановка, преценка на доказателствата, обсъждане на доводите и възраженията на страните, съображения за приложението на закона, като дейността на въззивната инстанция, като инстанция по същество, е аналогична на тази на първата инстанция. Отсъствието на мотиви към решението поради неизпълнение задължението на въззивния съд да даде свое разрешение по спорния предмет на делото, като извърши самостоятелна преценка на доказателствата и формира свои фактически и правни изводи по съществото на спора, налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане на предявения иск.
ВКС в практиката си по приложението на чл. 74, ал. 1 ТЗ последователно приема, че при предявен от съдружник конститутивен иск за отмяна на решения на Общото събрание поради противоречие на повелителни разпоредби на закона или на учредителния договор, вложеното от законодателя съдържание в понятието „закон“ включва както процесуалните норми относно свикването и провеждането на ОС, спазването на които гарантира участие на съдружника в работата на ОС, така и нормативните разпоредби относно правата на съдружника, осигуряващи реалното осъществяване на членствените му права. Затова в производството по чл. 74, ал. 1 ТЗ проверката на решаващия съд обхваща не само процедурата, при която са приети решенията на ОС, чиято отмяна се иска, но и законосъобразността на взетите решения, като в случая на изключен съдружник съдът трябва да изследва основанията, довели до изключване, които – законови и договорни – са обединени от виновно неизпълнение на основни дружествени цели, на имуществени или неимуществени задължения на съдружника и когато неизпълнение отсъства, изключването е недопустимо, като изключването е крайна санкционна мярка и трябва да е адекватна на извършеното нарушение.
Така РЕШЕНИЕ № 124 ОТ 28.09.2012 Г. ПО Т. Д. № 905/2011 Г., Т. К., ІІ Т. О. НА ВКС