адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ
доктор по гражданско и семейно право
Ключови думи: облигации, общо събрание на облигационерите, акционерно право, акционерно дружество, проспект, адв. д-р Ивайло Василев, търговско право, адвокат от Пловдив.
ВЪПРОСИ
Компетентно ли е Общото събрание на облигационерите да взема решения за промяна на условията, при които са записани облигации от съответната емисия облигации, издадени от акционерно дружество?
При положителен отговор на първия въпрос – с какво мнозинство следва да бъде взето решението за промяна на условията, при които са записани облигации от съответната емисия облигации, за да бъде правнообвързващо за всички облигационери, включително за неприсъствалите/непредставените на събранието и за гласувалите „против“?
Явява ли се изричното предвиждане в проспекта за емисията облигации по чл. 100б ЗППЦК на възможността и реда за промяна на условията, при които са записани облигациите, задължителна предпоставка за наличието на такава компетентност?
ОТГОВОРИ
В Търговския закон и Закона за публично предлагане на ценни книжа не се съдържа легална дефиниция на термина „облигация“. Същността на понятието налага разглеждането му в два аспекта: като ценна книга и като договор за паричен заем, предоставен на акционерно дружество /АД/. Общият правен режим на облигацията се съдържа в разпоредбите на чл. 204 – чл. 218 ТЗ, а специалният режим – в ЗППЦК /чл. 2, чл. 77ш – чл. 89, чл. 100а – чл. 100и и др./ В качеството си на ценна книга облигацията материализира /при наличната облигация/ или изразява /при безналичната облигация/ право на вземане на притежателя си /облигационера/ за определена парична сума, която емитентът е получил при издаване на облигацията. С нея емитентът се задължава след изтичането на определен срок да заплати главницата /номиналната стойност/ и, ако това е предвидено, съответната уговорена лихва или да изпълни някакво друго уговорено задължение /например да заплати твърд доход/.
Облигацията е легитимационно – разпоредителна ценна книга, като правата по нея възникват вън и независимо от издаването й като документ. Тя представлява инвестиционна ценна книга. Икономическата цел на издаването на облигации е да се финансира дейността на емитента при недостиг на оборотни средства и инвестиционен капитал, да се набавят парични средства, които впоследствие при настъпване на съответните падежи подлежат на връщане. Облигационерът записва или закупува облигации, за да инвестира – да получи доход, представляващ лихва при лихвоносните облигации, друг уговорен доход, евентуално положителната разлика между цената при покупка и продажба на облигациите на пазара на финансови инструменти. При издаване на облигации по реда на чл. 205, ал. 2 ТЗ облигационерът взема решение дали да инвестира в предложените за записване облигации въз основа на решението за издаване на облигации, прието от общото събрание на акционерите /ОСА/ или овластените за това органи, и предложението, което трябва да отговаря на съдържанието, предвидено в чл. 205, ал. 2 ТЗ. При публично предлагане на ценни книжа и допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар по реда на ЗППЦК облигационерът взема решение дали да инвестира чрез записване или закупуване на облигации въз основа на проспекта, издаден по реда на чл. 81 и сл. ЗППЦК и потвърден от КФН по чл. 90 и сл. ЗППЦК.
Облигацията, разглеждана като договор за паричен заем, е разновидност на договора за заем по смисъла на чл. 240 и сл. ЗЗД, но поради особения си характер значително се различава от него – представлява облигационен заем по аргумент от чл. 206, ал. 3 и ал. 6, чл. 212, ал. 2 ТЗ и чл. 100б, ал. 1 ЗППЦН. Сключването на облигационния заем представлява сложен фактически състав. Фактическият състав на издаването на облигации от непублична емисия по реда на ТЗ включва следните елементи: решение за емитиране на облигации, с което се определят условията, при които заемът се счита сключен /чл. 206, ал. 3 във връзка с чл. 204, ал. 3 ТЗ/; предложение за записване на облигации, което се изготвя от дружеството въз основа на решението и трябва да съдържа реквизитите, предвидени в чл. 205, ал. 2 ТЗ; записване на определен брой облигации; пълно заплащане на емисионната стойност на всички записани облигации /чл. 205, ал. 3 ТЗ/, от който момент облигационният заем се счита сключен, което обуславя неговия реален характер. Фактическият състав на издаването на облигациите при публично предлагане на ценни книжа и допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар по реда на ЗППЦК включва следните елементи: решение за публично предлагане на ценни книжа или за допускането на ценните книжа до търговия на регулиран пазар; изготвяне на проспект със съдържанието и формата, предвидени в чл. 81 и сл. ЗППЦК и Наредба № 2/17.09.2003г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация; потвърждаване на проспекта от КФН; съобщение за публичното предлагане по чл. 92а ЗППЦК; записване на определен брой облигации, представляващо по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗППЦК /предишна т. 9 – ДВ, бр. 61/2002г., предишна т. 10, ДВ, бр. 103/2012г./ безусловно и неотменяемо волеизявление за придобиване на ценни книжа в процес на издаване и за заплащане на емисионната им стойност; пълно заплащане на емисионната стойност на всички записани облигации. Облигационният заем се счита сключен с постигане на всички параметри на емисията.
Съгласно разпоредбата на чл. 206, ал. 3 ТЗ условията, при които заемът се смята сключен /при емитиране на облигации без публична подписка, т. е. при непублична емисия облигации/, се определят с решението на ОСА по чл. 204, ал. 3 ТЗ и трябва да бъдат включени в предложението за издаване на облигации по чл. 205, ал. 2 ТЗ. При публично предлагане на ценни книжа и допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар по реда на ЗППЦК тези условия са посочени в проспекта, издаден по реда на чл. 81 и сл. ЗППЦК и потвърден от КФН по чл. 90 и сл. ЗППЦК. Условията, при които са записани облигации от съответната емисия, трябва да съответстват на изискванията, предвидени в Регламент /ЕО/ № 809/2004 на Комисията от 29.04.2004г. относно прилагането на Директива 2003/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на информацията, съдържаща се в проспектите, както и формата, включването чрез препратка и публикуването на подобни проспекти и разпространяването на реклами, ЗППЦК и Наредба № 2/17.09.2003г. за проспектите при публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на ценни книжа и за разкриването на информация. Целта на включената в предложението за издаване на облигации по чл. 205, ал. 2 ТЗ, респективно в проспекта по чл. 81 и сл. ЗППЦК, информация е инвеститорите да направят точна оценка на икономическото и финансовото състояние, активите и пасивите, финансовите резултати /печалби и загуби/, перспективите за развитие на емитента и лицата, гарантиращи ценните книжа, както и на правата, свързани с ценните книжа, и тяхното упражняване, за да вземат информирано инвестиционно решение дали да запишат или закупят облигации от съответната емисия. В разпоредбата на чл. 22 от Регламент /ЕО/ № 809/2004 е посочена минималната информация, която следва да бъде включена в основния проспект и свързаните с него окончателни условия.
След записване на облигации от съответната емисия и заплащане на емисионната стойност на всички облигации, т. е. след сключване на облигационния заем, условията, при които са записани издадените облигации, не могат да бъдат едностранно променени от общото събрание на акционерите на дружеството – емитент. В този смисъл е разпоредбата на чл. 207, т. 1 ТЗ, съгласно която нищожно е всяко решение на дружеството за промяна в условията, при които са записани издадени облигации. Посочената разпоредба не се отнася за решенията на общото събрание на облигационерите.
Общото събрание на облигационерите /ОСО/ не е орган на акционерното дружество, а представлява организационна форма за връзка на облигационерите с органите на АД и е средство за гарантиране на техните интереси. Съгласно чл. 209, ал. 1 ТЗ облигационерите от една емисия образуват група за защита на интересите си пред акционерното дружество. Всяка група образува общо събрание и избира свой председател, който я представлява пред акционерното дружество – чл. 209, ал. 2 ТЗ. Съгласно чл. 100а, ал. 1 ЗППЦК посочената разпоредба не се прилага при публично предлагане на ценни книжа и допускане на ценни книжа до търговия на регулиран пазар по реда на ЗППЦК, тъй като фигурата на представителя на облигационерите по ТЗ е заменена с фигурата на довереника по ЗППЦК.
Облигационерите са кредитори на емитента и в това си качество имат индивидуални и колективни права. Индивидуални права са правото на парично вземане за определена сума в размер, равен на номиналната стойност на облигацията, правото на лихва при лихвоносните облигации, съответните други права, например при привилегированите облигации правото на допълнителен доход и др. Облигационерите имат право да получат информация от емитента за изпълнение на задълженията му по облигациите, които притежават, относно обезпеченията и др., а емитентът е длъжен да предоставя на довереника на облигационерите отчет за изпълнение на задълженията си съгласно условията на облигационната емисия и друга периодична информация. Защитата на индивидуалните права на облигационерите може да се осъществи чрез предприемане на определени действия от страна на всеки облигационер, като в определени случаи упражняването на тези права и тяхната защита може да се предприеме и от ОСО.
Колективните права, на които облигационерите са титуляри, са свързани с участието им в общото събрание на облигационерите с право на глас, право да избират и да бъдат избирани за представители на облигационерите, право да участват опосредено чрез своите представители със съвещателен глас в общото събрание на акционерите. Упражняването на колективните права и тяхната защита се осъществява от ОСО чрез реализиране на неговите правомощия.
Едно от предвидените в ТЗ правомощия на общото събрание на облигационерите от една емисия е да приеме решение /становище/ по въпроси, свързани с изпълнението на задълженията по облигационния заем и да го представи на акционерите – чл. 212, ал. 2 ТЗ. Във връзка с изпълнението на задълженията по облигационния заем е възможно да възникне необходимост от изменения на условията, при които са записани облигации от съответната емисия. Поради това, че общото събрание на облигационерите има право да изразява становище по въпроси, относими към изпълнението на задълженията по емитираните облигации, то има и правомощия да прави предложения за изменение на условията, при които са записани съответните облигации.
Съгласно чл. 100а, ал. 6 ЗППЦК /редакция към 20.02.2012г./, сега ал. 8, притежателите на облигации от една емисия или клас /в хипотезата, когато облигациите са издадени при условията на първично публично предлагане или са допуснати до търговия на регулиран пазар/ могат да решават въпроси от взаимен интерес на общо събрание, което се свиква от довереника на облигационерите по реда на чл. 214 ТЗ. Въпроси от взаимен интерес за облигационерите могат да възникнат в различни хипотези, включително при поява на финансови затруднения при емитента във връзка с изпълнението на задълженията му по облигационния заем. Поради това и с цел защита на интересите на облигационерите изменението на условията, при които са записани облигации от съответната емисия, може да бъде предмет на обсъждане и на решение, взето от ОСО. След записване на облигации от съответната емисия волята на притежателите на облигации от емисията за промяна в условията, при които са емитирани облигациите, се формира от ОСО.
Аргументи за извода, че ОСО е компетентно да вземе решения за промяна на условията, при които са записани облигации от съответната емисия, могат да бъдат изведени също от разпоредбите на чл. 214, ал. 3, т. 1 и чл. 262ц, ал. 3 ТЗ. Съгласно чл. 214, ал. 3, т. 1 ТЗ представителите на облигационерите са длъжни да свикат общото събрание на облигационерите при уведомяване от органите за управление на акционерното дружество за предложение за изменение на предмета на дейност, вида или преобразуване на дружеството. Разпоредбата на чл. 262ц, ал. 3 ТЗ, предвиждаща правомощие на събранието на притежателите на ценни книги, които не са акции и дават особени права, да приеме решение, с което се съгласява с промяната на правата по тях, която настъпва в резултат на преобразуването на търговското дружество, е приложима и към преобразуване на търговско дружество – емитент на облигации и предоставената компетентност се отнася и до ОСО. След като ОСО е компетентно да приеме решение /становище/ във връзка с въпроси, които засягат емитираните облигации в резултат на изменението на предмета на дейност, вида или преобразуването на дружеството – емитент, то следва да се приеме, че ОСО може да прави предложения за изменение на условията, при които са записани облигации от съответната емисия, респективно да приеме или откаже направени от акционерното дружество предложения.
Обстоятелството, че всеки облигационер сам решава въз основа на решението по чл. 204, ал. 3 ТЗ и предложението по чл. 205, ал. 2 ТЗ, респективно проспекта по чл. 81 и сл. ЗППЦК дали да запише облигации от съответната емисия, и фактът, че условията на облигационния заем са в сила за всички облигационери, не ограничават правомощията на общото събрание на облигационерите във връзка с изменението на условията, при които са записани облигации от съответната емисия.
Промяната на условията, при които са записани облигации, не може да бъде договаряна с всеки облигационер поотделно, тъй като, от една страна, облигационният заем не е сключен по този начин, а от друга страна, облигационерите от една емисия биха били поставени в неравностойно положение.
Не може да се приеме, че изменението на тези условия следва да се извърши само с единодушно решение, взето от всички облигационери, притежатели на облигации от съответната емисия. Съобразно чл. 214, ал. 5 ТЗ за ОСО се прилагат съответно правилата за ОСА. Разпоредбата на чл. 230, ал. 1 ТЗ предвижда, че решението на ОСА се приема с мнозинство от представените акции, освен ако в закона или устава не е предвидено друго. Приложени към решението на общото събрание на облигационерите за промяна на условията, при които са записани облигации от съответната емисия, посочените разпоредби налагат извода, че при липса на предварително установени правила, това решение следва да бъде прието с мнозинство от представените облигации. В действащото към 20.02.2012г. законодателство /ТЗ и ЗППЦК/ липсва изрична разпоредба, уреждаща мнозинството при приемане на посоченото решение, нито такава е предвидена в проспекта за вторично публично предлагане на корпоративни облигации от „Флорина – България“ АД от 09.10.2007г., потвърден с решение № 33-Е/09.01.2008г. на КФН. В посочената в Регламент /ЕО/ № 809/2004 минимална информация, която следва да бъде включена в основния проспект и в свързаните с него окончателни условия, както и в относимото към настоящата емисия облигации приложение V към регламента липсва изискване за включване на условията и реда за изменение на условията, при които са издадени облигациите, както и за кворум и мнозинство на органа за приемане на промените. Възможно е обаче в проспекта за публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на емисии облигации с оглед защита на интересите на инвеститорите да бъдат установени правила за извършване на изменението на условията по емисията облигации, включително да бъдат предвидени изисквания за кворум и мнозинство. В този случай решението на общото събрание на облигационерите следва да бъде прието с предвиденото в проспекта мнозинство.
Комисията за финансов надзор с протокол № 11/16.03.2011г. на основание чл. 9, ал. 1 ЗКФН е огласила практика по прилагането на чл. 92, ал. 1, т. 3, предл. последно ЗППЦК относно изискванията към съдържанието на проспектите за публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на емисии облигации във връзка с възможни промени в условията, при които са издадени облигациите. С приетата практика КФН изисква в проспектите да бъде разкривана допълнителна информация относно възможността за промяна в условията, при които са издадени облигациите, като във връзка с т. 4.6 отприложение V към Регламент /ЕО/ № 809/2004 поставя изискване да се опише и възможността за промяна в условията по емисията облигации, като се представи ясна и изчерпателна информация по определени въпроси, например: предпоставките за извършване на промяната; параметрите, които могат да бъдат променяни; изисквания за кворум и мнозинство за вземане на решение от ОСО и др. В протокола е посочено, че допълнителната информация не засяга емисии облигации, които са издадени и допуснати до търговия към момента на оповестяването му, и такива, които са издадени към 16.03.2011г., и за които предстои допускането им до търговия на регулирания пазар.
Със Закона за изменение и допълнение на ЗППЦК /ДВ, бр. 103/28.12.2012г./, т. е. след приемане на решението на ОСО – предмет на настоящите искове, е създадена нова т. 4 на ал. 1 на чл. 100б ЗППЦК, съгласно която проспектът за емисията облигации, както и в предложението по чл. 205, ал. 2 ТЗ, когато се предлагат облигации, предложени не при условията на публично предлагане и за които е предвидено в условията на емисията допускането им до търговия на регулиран пазар на ценни книжа, трябва да съдържа условията и реда за извършване на промени в условията, при които са издадени облигациите, включително изискванията за кворум и мнозинство за приемане на промените от страна на общото събрание на облигационерите.
Със Закона за изменение и допълнение на ЗППЦК /ДВ, бр. 62/01.08.2017г./ разпоредбата на чл. 100б, ал. 1, т. 4 ЗППЦК е изменена, като е предвидено в проспекта за емисията облигации, както и предложението по чл. 205, ал. 2 ТЗ да се съдържат освен условията и реда за извършване на промени в условията, при които са издадени облигациите, също и конкретните параметри на емисията облигации, които подлежат на последваща промяна. В ал. 4 на чл. 100б ЗППЦК са регламентирани кворум и мнозинство за приемане на промените по ал. 1, т. 4 от общото събрание на облигационерите – да са представени не по-малко от две трети от издадените облигации; решението да бъде взето с мнозинство не по-малко от три четвърти от представените облигации. Уредена е възможност в проспекта, съответно в предложението за записване на облигациите да се предвиди и по-голям кворум и мнозинство при вземане на решения за промяна в условията и параметрите на облигационната емисия. Съгласно новата ал. 6 на чл. 100б ЗППЦК промени в облигационната емисия, извън тези по ал. 1, т. 4, както и промени, извършени в нарушение на ал. 3 – 5, са нищожни. Съгласно § 58 от ПЗР на ЗИДЗППЦК /ДВ, бр. 62/01.08.2017г./ промени в заварените до влизането в сила на този закон облигационни емисии, допуснати до търговия на регулиран пазар, може да се извършват при спазване на изискванията на чл. 100б, ал. 3 и 4 ЗППЦК. Изменената и допълнена със ЗИДЗППЦК /ДВ, бр. 103/28.12.2012г./ и ЗИДЗППЦК /ДВ, бр. 62/01.08.2017г./ правна уредба е неприложима към решенията, приети от общото събрание на облигационерите преди влизането им в сила.
Следователно изричното предвиждане в проспекта за емисията облигации по чл. 100б ЗППЦК на възможността и реда за промяна на условията, при които са записани облигациите, не е задължителна предпоставка за наличието на такава компетентност на общото събрание на облигационерите до влизане в сила на Закона за изменение и допълнение на ЗППЦК /ДВ, бр. 103/28.12.2012г./.
ИЗВОДИ
Общото събрание на облигационерите е компетентно да вземе решения за промяна на условията, при които са записани облигации от съответната емисия облигации, издадени от акционерно дружество.
До влизане в сила на Закона за изменение и допълнение на ЗППЦК /ДВ, бр. 103/28.12.2012г./ решението на общото събрание на облигационерите за промяна на условията, при които са записани облигации от съответната емисия, следва да бъде прието с мнозинство от представените облигации. Ако в проспекта за публично предлагане и допускане до търговия на регулиран пазар на емисии облигации с оглед защита на интересите на инвеститорите са установени правила за извършване на изменението на условията по емисията облигации, включително са предвидени изисквания за кворум и мнозинство, то решението на общото събрание на облигационерите следва да бъде прието с предвиденото в проспекта мнозинство.
Изричното предвиждане в проспекта за емисията облигации по чл. 100б ЗППЦК на възможността и реда за промяна на условията, при които са записани облигациите, не е задължителна предпоставка за наличието на такава компетентност на общото събрание на облигационерите до влизане в сила на Закона за изменение и допълнение на ЗППЦК /ДВ, бр. 103/28.12.2012г./
Така Р. № 10 от 19.07.2019 г. на ВКС