Ипотека върху имот – фактически състав при учредяване, противопоставимост спрямо трети лица, подновяване и ново вписване, заличаване - Адвокатска кантора "Ивайло Василев & партньори"

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ

доктор по гражданско и семейно право

Статията е част от анализ, публикуван в: Василев, Ив. Действие на вписването по българското вещно право. С.: Нова звезда, 2018 г., ISBN 978-619-198-093-2.

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, ипотека, учредяване на ипотека, противопоставимост спрямо трети лица, подновяване на ипотека, ново вписване на ипотека, заличаване на ипотека, съдебен изпълнител

Уводни думи

Ипотеката е реално обезпечение върху недвижим имот, което се учредява чрез вписване на определен акт в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър – арг. от чл. 166, ал. 1 ЗЗД и чл. 168, ал. 2 ЗЗД.[1] Тя е сложно гражданско субективно право, в състава на което се съдържат разнородни правомощия на неговия титулят. Най-значими сред тях са:

правото да се иска да не се влошава имотът – чл. 177, ал. 2 ЗЗД;
правото да се иска публична продан на имота, независимо дали е несеквестируем – чл. 173, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 445, ал. 1 ГПК;
правото на ипотекарния кредитор да бъде присъединен по право взискател – чл. 459, ал. 2 ГПК;
правото на предпочитално удовлетворение от получената цена от публичната продан на имота – чл. 173, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 175, ал. 1, изр. второ ЗЗД.

От вписването на ипотеката възниква смесено оповестително-защитно и конститутивно действие.[2] Това означава, че вписването създава възможност за всяко едно трето лице за узнае за учредената тежест върху имота. Тази възможност е гарантирана от публичността на вписването – чл. 1 ПВ и чл. 8, ал. 1 ЗКИР. Вписването на ипотечния акт е елемент от фактическия състав, по силата на който възниква обезпечителното право върху недвижимия имот. Това означава, че без вписване няма и ипотека. От вписването възниква и противопоставимост на по-рано вписания ипотечен акт спрямо по-късно вписани актове на трети лица с конкуриращи права върху същия имот. Тази противопоставимост се свързва с правото на следване по чл. 173, ал. 1 ЗЗД и даването на ред на ипотеката по чл. 169 ЗЗД. Тя има значение за непротивопоставимостта на разпорежданията с ипотекирания имот след учредяване на икотеката, изнасянето на ипотекирания имот на публична продан и удовлетворяването на ипотекарния кредитор с предпочитание от продажната цена на ипотекирания имот.

Действието на вписването трае 10 г. от датата на вписване на ипотечния акт – чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД. То може да бъде продължено чрез подновяване на ипотеката, ако срокът не е изтекъл. Ако обаче срокът е изтекъл, тогава ипотечният акт трябва да се впише наново. В този случай ипотеката има ред от новото вписване – чл. 172, ал. 2 ЗЗД.

Подлежат на вписване и извършените впоследствие актове, които внасят промяна в ипотечното право. Такива вписвания се наричат вторични и се извършват въз основа на чл. 171 ЗЗД и чл. 175, ал. 2 ЗЗД. Те имат характера на отбелязване към първоначално вписания ипотечен акт.

Вписват се и актове, с които се заличава ипотеката. По принцип тези актове са свързани с уведомяването на всички трети лица, че ипотечното право е частично или изцяло погасено. Тези вписвания също са вторични.

Изложеното относно първичното вписване на ипотечния акт и впоследствие извършени вторични вписвания поражда някои въпроси.

Кои са елементите на фактическия състав, по силата на който възниква ипотечното право? Какво е значението на реда на ипотеката? Какво е действието на вписването при хипотезите на вторични вписвания? Какво е значението на времевото действие на вписването? Кога ипотеката подлежи на заличаване?

Фактически състав при учредяване на ипотека

Трябва да се отбележи, че фактическият състав, от който вписването е елемент, има своите особености при отделните видове ипотека. Това налага тяхното представяне отделно.

Договорна ипотека

При договорната ипотека трябва да е налице действителен договор между ипотекарния кредитор и собственика на имота[3], сключен в нотариална форма, както и вписване на договора. Налице е смесен гражданскоправен фактически състав, който е съставен от един гражданскоправен елемент (договора) и един публичноправен елемент (вписването).[4]

Договорната ипотека е най-често срещана в практиката. Тя е предпочитано обезпечение, например, при сключване на договори за банков кредит – чл. 430-432 ТЗ. Този вид ипотека обаче не е ограничен само до тези случаи. Стига да има съгласие между кредитора и длъжника, ипотеката може да бъде учредена за обезпечаване на което и да е вземане.

Законна ипотека

При учредяването на законна ипотека е налице единствено производство по вписване. То започва с молба на кредитора с искане за нейното вписване и последващо определение на съдията по вписванията, с което тази молба се уважава. В тази хипотеза може да се каже, че е налице изцяло процесуален фактически състав.[5] Той е съставен от два публичноправни елемента – молбата на кредитора и определението на съдията по вписванията.

Чрез учредяването на законната ипотека кредиторът упражнява свое потестативно право, което е допустимо само в лимитивно изброените в закона хипотези. Това са следните случаи:

в полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот, за обезпечение на вземанията му по договора – чл. 168, ал. 1, т. 1 ЗЗД;
в полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела – върху недвижимите имоти, оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване – чл. 168, ал. 1, т. 2 ЗЗД;
в полза на банката спрямо недвижими имоти и вещни права върху тях, придобити изцяло или частично чрез ползване на банков кредит – чл. 60, ал. 4 ЗКИ;
в полза на държавата или общината за направени разноски за необходимите проектни укрепителни, консервационно-реставрационни и ремонтни дейности или реконструкция по автентични данни на недвижимата културна ценност или на част от нея – чл. 76, ал. 5 ЗКН;
в полза на държавен фонд „Земеделие” върху недвижимите имоти и вещни права върху тях, включително върху земеделските земи, придобити от земеделски стопани изцяло или частично с отпуснат от фонда кредит или с банков кредит, гарантиран от фонда – чл. 26, ал. 4 ЗПЗП;
в полза на органите за приватизация, съответно Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол, за обезпечаване изпълнението на задължения по приватизационен договор – § 11д от ДР на ЗПСК;
при оземляване със земи от държавния или общинския фонд – чл. 23, ал. 1 ЗСПЗЗ.

Ипотека, дадена като обезпечение пред съд

При този вид ипотека е налице едностранна сделка с нотариална заверка на подписа, в която е инкорпорирано съгласието на собственика на имота за учредяване на ипотека върху него, както и нейното вписване – чл. 180, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 181, ал. 2 ЗЗД. Правилата на чл. 180 ЗЗД и 181 ЗЗД се прилагат и когато законът постановява да се представи обезпечение пред друго държавно учреждение. В този случай действията на съда се извършват от държавното учреждение, пред което се представя обезпечението – чл. 182 ЗЗД. Това води до извода, че в този случай е налице смесен фактически състав, който е съставен от гражданскоправен елемент (едностранната сделка) и публичноправен елемент (вписването).[6]

Примери, в които съществува възможност за учредяване на ипотека като обезпечение пред съд или държавно учреждение, са:

при облигационното право на задържане и възражението за неизпълнен договор – чл. 91, ал. 4 ЗЗД и чл. 90, ал. 2 ЗЗД;
при прехвърляне на търговско предприятие – чл. 16а, ал. 2 ТЗ;
при допускане на предварително изпълнение на съдебно решение – чл. 242 ГПК;
при спиране на принудителното изпълнение в предвидените в закона случаи – чл. 245, ал. 1 ГПК, чл. 282, ал. 2 ГПК, чл. 420 ГПК и т. нат.

Горното дава основание да се направи извод, че вписването е част от фактически състав при учредяване на договорната ипотека и ипотеката, дадена като обезпечение пред съд или държавно учреждение. При законната ипотека правопораждащият фактически състав е изцяло процесуалноправен и се припокрива напълно с фактическия състав на вписването. Последиците от това разграничение са свързани преди всичко с правния режим на действителността на ипотеката.

При договорната ипотека и ипотеката, дадена като обезпечение пред съд или държавно учреждение, може да бъде атакуван материалният или процесуалният елемент от правопораждащия фактически състав. Материалният елемент (договорът или едностранната сделка) може да бъде атакуван, например, по съдебен ред с отрацателен установителен иск за разкриване на нищожността на вписания ипотечен акт. Процесуалният елемент (вписването) ще може да се атакува при предявяване на искове по чл. 537, ал. 2 ГПК, чл. 85 ЗКИР или чл. 90, ал. 1 ЗКИР, които са свързани със съществуващи пороци в производството по вписване.

Разпоредбата на чл. 576 ГПК е неприложима към производството по вписване, тъй като тя се отнася само до нищожността на нотариалните удостоверявания, каквото вписването не е.[7]

При законната ипотека, след като молбата за вписване се разглежда като процесуален акт, тя не може да бъде атакувана по съдебен ред на материалноправно основание. Това води до извода, че ипотеката може да бъде оспорвана единствено въз основа на твърдения за пороци в производството по вписване.

Противопоставимост спрямо трети лица с конкуриращи права

Вписването на ипотеката е свързано с определени правни последици спрямо третите лица с конкуриращи права. Те могат да бъдат разделени на три групи:

приобретателите на недвижим имот, придобили вещни права върху него след учредяване на ипотеката (право на собственост, право на ползване, право на строеж, право на пристрояване и надстрояване, сервитутни права);
лицата, упражняващи своето право да предявят искова молба срещу ипотекарния длъжник, от вписването на която възниква оповестително-защитно действие по чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД; чл. 33, ал. 3 ЗЗД; чл. 88, ал. 2 ЗЗД; чл. 135, ал. 1, изр. трето ЗЗД; чл. 211, ал. 2 ЗЗД; чл. 227, ал. 5 ЗЗД; чл. 114, ал. 1, б. „б”, изр. второ ЗС; чл. 114, б. „в”, изр. второ ЗС, чл. 37, ал. 1 ЗН;
кредитори на ипотекарния длъжник с привилегировани вземания, които се удовлетворяват по определен в закона ред след публичната продан на ипотекирания недвижим имот.

Принципът е, че противопоставимостта осигурява защита на ипотекарния кредитор, вписал първи по време своята ипотека, спрямо актовете на тези трети лица, които са вписали по-късно по време своите актове, от които те черпят конкуриращи права.[8] Нека разгледаме по-подробно тези хипотези на противопоставимост.

Приобретатели на ипотекирания имот

Вписването е от значение за възникване на правните последици от следване на ипотеката върху имота. Този извод следва от разпоредбата на чл. 173, ал. 1 ЗЗД. Това означава, че ипотекарният кредитор има право да поиска публична продан на ипотекирания недвижим имот, независимо от разпореждането на ипотекарния длъжник с имота в полза на трето лице след учредяване на ипотеката. По този начин ипотекарният кредитор може успешно да противопостави правата си на собственици, ползватели, суперфициари и носители на сервитутни права върху имота.

Това решение се прилага за деривативните способи за прехвърляне на вещни права, но не и за оригинерните. При последните не е налице правоприемство. При тях се придобива едно ново право, което е чисто от всякакви тежести, вкл. ипотеки. Аргумент за това е липсата на правоприемство при оригинерните способи за придобиване на вещни права върху имоти.[9] Такова е и положението при принудително отчуждаване на имоти за държавни или общински нужди – чл. 41, ал. 3 ЗДС и чл. 32, ал. 3 ЗОС. Поради това чл. 173, ал. 1 ЗЗД не намира приложение.

Ищци с вписана искова молба с оповестително-защитно действие

Противопоставимостта, възникваща от вписването на ипотеката, има значение и при конкуренцията между правата на ипотекания кредитор и правата на лицето, вписало своята искова молба с оповестително-защитно действие, която е предявена срещу ипотекарния длъжник. Както посочих, тук се прилагат правилата за противопоставимост по чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД; чл. 33, ал. 3 ЗЗД; чл. 88, ал. 2 ЗЗД; чл. 135, ал. 1, изр. трето ЗЗД; чл. 211, ал. 2 ЗЗД; чл. 227, ал. 5 ЗЗД; чл. 114, ал. 1, б. „б”, изр. второ ЗС; чл. 114, б. „в”, изр. второ ЗС, чл. 37, ал. 1 ЗН. В този случай, ако вписването на ипотеката е първо по време, тогава впоследствие вписаната искова молба не може да бъде противопоставена на ипотекарния кредитор. Пример може да се даде с оглед на отпадането с обратна сила на правата на ипотекарния длъжник при уважаване на конститутивния иск относно унищожаването или развалянето на договора, прогласената относителна недействителност или разкриването на симулацията не може да обоснове учредяване на ипотеката от несобственик. Предвид противопоставимостта на ипотеката, в тези случаи не може да се аргументира нищожност на ипотеката на основание чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД във вр. с чл. 167, ал. 3 ЗЗД.[10]

Налага се изводът, че ипотекарният кредитор, позовавайки се на действието на вписването, ще може да поиска от съдебния изпълнител или синдика публична продан на имота, въпреки уважаване на иска по вписаната искова молба и отбелязване на съдебното решение към нея – чл. 115 ЗС. Тази противопоставимост в полза на ипотекарния кредитор ще осигури защита и на купувача от публичната продан – арг. от чл. 496, ал. 2, изр. второ ГПК и чл. 717з, ал. 2 ТЗ.[11]

Кредитори на ипотекарния длъжник

Противопоставимостта от вписването на ипотеката се свързва и с конкуренцията между привилегированите кредитори на ипотекарния длъжник. Вписването е от значение за тяхното право на предпочитално удовлетворение съобразно реда на ипотеката – чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД, чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ, чл. 94, ал. 1, т. 1 ЗБН, чл. 620, т. 1 КЗ.

В изпълнителното производство по ГПК ипотекарният кредитор трябва да бъде удовлетворен при разпределение на получената сума от продажбата на имота в реда на вземанията по чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД. В този ред се удовлетворяват кредиторите с учредена ипотека и залог. Когато конкуренцията е между права на предпочитално удовлетворение на ипотекарни кредитори с учредена ипотека върху един и същи недвижим имот, тогава те не се удовлетворяват съразмерно съобразно чл. 136, ал. 3 ЗЗД. Преценката се извършва съобразно реда на вписване на обезпечението и, макар и с привилегировано вземане, удовлетворява се първо този кредитор, който е вписал първи своето обезпечение.[12]

Когато вписването се извършва в книгите за вписванията по ПВ, ипотекарните кредитори се удовлетворяват съобразно реда на вписването на ипотеката във входящия регистър по чл. 33, б. „ж” ПВ.

Ако вписването се извършва в имотния регистър, реда на вписване се преценява съобразно отбелязването върху молбата за вписване на ипотеката на входящ номер, година, месец, ден, дата, час и минута – чл. 78, ал. 2 ЗКИР. От този момент възниква действието на вписването, което трябва да се обвърже с реда на ипотеката по чл. 169, ал. 2 ЗЗД.

При конкуренция между вписана ипотека и учреден особен залог върху търговско предприятие, в актива на което е включено вещно право върху недвижим имот, противопоставимостта отново възниква в полза на този кредитор, който е вписал своя акт първи по време в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. Особеното тук е, че при вписването на особения залог сме изправени пред хипотеза на вторично вписване, което е впоследствие извършено след първичното вписване на договора за особен залог в търговския регистър. Това вторично вписване е единствено от значение за възникване на противопоставимост относно отделния елемент в търговското предприятие, който представлява вещно право върху недвижим имот – арг. от чл. 21, ал. 3 ЗОЗ.

Реда на ипотеката обаче може и да не бъде съобразен от съдебния изпълнител. Пример е вземането, обезпечено с ипотека, вписана след вписването на възбрана върху имота. То се удовлетворява в реда на хирографарните кредитори при извършване на разпределение от съдебния изпълнител.[13]

В производството по несъстоятелност по ТЗ ипотекарният кредитор трябва да бъде удовлетворен в първи ред на вземанията по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ. В разпоредбата е посочено, че в този ред се удовлетворяват вземания, обезпечени със залог или ипотека, или запор или възбрана, вписани по реда на ЗОЗ – от получената сума при реализация на обезпечението. Аналогично на вече изложеното относно учредената ипотека и особения залог върху търговско предприятие, в активите на което е включено вещно право върху недвижим имот, конкуренцията между правата на ипотекарните кредитори и кредитори с учреден особен залог трябва да се реши въз основа на вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър.

Особеност в производството по несъстоятелност е включването в чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ на кредитори с особен залог, в чиято полза е наложен запор или възбрана по реда на ЗОЗ. Както запорът обаче, така и възбраната са по принцип обезпечителни мерки, които се налагат с цел защита на правото на кредитора да изнесе определено имущество на длъжника на публична продан. Те не дават привилегия на взискателя, в чиято полза са наложени – арг. от чл. 136 ЗЗД и чл. 638. ал. 4, изр. второ ТЗ. Още повече, че по реда на ЗОЗ не е предвидена правна възможност да бъде наложен запор или възбрана върху вещ на длъжника. Поради това се налага изводът, че чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ трябва да бъде тълкуван корективно. В първи ред на обезпечените вземания в производството по несъстоятелност трябва да се удовлетворяват само учредените ипотеки и залози.[14]

Аргумент за този извод дават и чл. 94, ал. 1, т. 1 ЗБН и чл. 620, т. 1 КЗ. При банковата несъстоятелност и несъстоятелност на застраховател в първи ред на вземанията се удовлетворяват единствено учредените ипотеки и залози. И тук принципът е същият – поредността на удовлетворяване на вземанията от синдика се определя съобразно вписването на обезпечението. В разпоредбите обаче не са посочени кредиторите с наложени запори и възбрани по реда на ЗОЗ. Този законодателен подход трябва да бъде подкрепен като по-правилен в сравнение с този по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ.

Тези правила относно прилагане на последиците от противопоставимостта на ипотеката в производството по несъстоятелност по ТЗ трябва да се приложат и при ликвидация на търговски дружества. Макар и при липсата на правила в ТЗ относно реда за удовлетворение на кредиторите на търговското дружество при ликвидация, приложение трябва да намери чл. 722 ТЗ.[15] Кредиторите с учредени ипотеки и залози трябва да бъдат удовлетворявани в първи ред съобразно вписване на техните актове. Аргумент за това дава принципът за правна сигурност, който обосновава нуждата от еднаква правна регулация на режима на удовлетворение на кредиторите в производството по ликвидация и несъстоятелност. Ако ликвидаторът установи, че имуществото на дружеството не е достатъчно за пълно удовлетворяване на кредиторите, той е длъжен да поиска откриване на производство по несъстоятелност спрямо търговското дружество – арг. от чл. 626, ал. 2 ТЗ във вр. с чл. 611, ал. 3 ТЗ.

Подновяване и ново вписване

С вписването на ипотечния акт възниква смесеното оповестително-защитно и конститутивно действие на вписването. То обаче не е безсрочно. Разпоредбата на чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД предвижда, че действието на вписването трае 10 г. То може да бъде продължено, ако вписването се поднови – чл. 172, ал. 2, изр. второ ЗЗД. Ако срокът изтече, без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване – чл. 172, ал. 2 ЗЗД.

Подновяване на ипотеката

Преди изтичане на срока по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД вписването може да бъде подновено. Подновяването има характера на отбелязване спрямо първоначално вписания ипотечен акт. То се извършва чрез молба на ипотекарния кредитор, в която се заявява искане за подновяване. Към нея трябва да се приложи и препис на ипотечния акт – чл. 172, ал. 3 ЗЗД.

При персоналната система на вписване в книгите за вписванията по ПВ производството по вписване относно подновяване на ипотеката се извършва съобразно разпоредбите на чл. 18 ПВ. Подновяване на вписването на договорна или на законна ипотека става по молба на кредитора, подадена в два еднакви екземпляра, придружена от договора за ипотека, съответно от молбата за учредяване на законната ипотека, или от записката за вписването на ипотеката, ако вписването е било извършено чрез записка. Молбата трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписа[16] и да съдържа и данните на първоначалното вписване. Съгласие на ипотекарния длъжник не се изисква, както и представяне на доказателства по чл. 264 ДОПК и данъчна оценка на ипотекирания имот.[17] Ако собственикът на ипотекирания имот е умрял, трябва да се посочат и наследниците му. Може да се иска подновяване на вписването и за сума по-малка от онази, за която е направено първоначалното вписване.

Подновяването се извършва чрез подреждане в съответната ипотечна книга на единия екземпляр от молбата, по реда, установен за първоначалното вписване – чл. 15 и 16 ПВ. За извършеното подновяване съдията по вписванията прави отбелязване отстрани на ипотечния акт, като посочва входящия номер на молбата за подновяване.

При персоналната система на вписване подновяването на ипотеката се отбелязва по партидата на първоначалния ипотекарен длъжник, дори да е имало след учредяването последващи разпореждания. Не се прави вписване на подновяването по партидата на новия собственик, защото ипотеката следва имота по силата на закона.[18]

При реалната система на вписване производството по вписване протича съобразно разпоредбите на чл. 31 и сл. от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Вписва се молбата на ипотекарния кредитор, като отбелязването й се извършва в част „Г” по партидата на ипотекирания имот – чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗКИР.

Чрез подновяване на ипотеката ипотекарният кредитор осигурява възможност за продължаване на противопоставимостта на ипотеката спрямо трети лица с оглед на нейния ред. От подновяването започва да тече нов 10-годишен срок по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД. Редът на ипотеката се запазва съобразно първоначалното вписване на ипотечния акт, а 10-годишният срок започва да тече отново от датата на извършване на подновяването.

Ипотекарният кредитор може да иска извършване на подновяване на ипотеката многократно. Аргумент за това дава липсата на изрична забрана в закона, която да ограничава това негово право.

Ново вписване на ипотеката

При изтичане на 10-годишния срок по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД ипотекарният кредитор изгубва възможността да се ползва от реда на ипотеката. Той изгубва възможността да се ползва от осигурената му противопоставимост спрямо трети лица с конкуриращи права от датата на първоначалното вписване на ипотечния акт. Ипотечното право обаче не се погасява.[19] То продължава да съществува, макар и ипотекарният кредитор да е лишен от някои от благоприятните за него правни последици от действието на вписването.

Срокът е преклузивен, защото с неговото изтичане ипотекарният кредитор изгубва свое право. Поради това е недопустимо прилагане на правилата за спиране и прекъсване на погасителната давност по чл. 115 ЗЗД и чл. 116 ЗЗД. Не прекъсва срока и вписването на актове по чл. 171 ЗЗД.

Правните последици относно противопоставимостта след изтичането на срока настъпват по силата на закона, без да е нужно позоваване от страна на ипотекарния длъжник или неговите кредитори с конкуриращи права спрямо ипотекарния кредитор относно недвижимия имот. Ипотекарният кредитор обаче има правото да иска ново вписване на ипотеката – чл. 172, ал. 2, изр. първо ЗЗД. То се извършва по вече посочените процесуални правила за вписване на подновяване на ипотеката.[20] Ново вписване може да се иска, ако ипотеката не е заличена.[21] Това ново вписване осигурява нов ред на ипотеката – чл. 172, ал. 2, изр. второ ЗЗД. Този нов ред на ипотеката се съобразява с оглед на подаването на молбата на ипотекарния кредитор с искане за ново вписване и записването във входящия регистър, който се води в съответната служба по вписванията към Агенция по вписванията.[22]

Вторични вписвания по чл. 171 ЗЗД

Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър – чл. 171 ЗЗД. Разпоредбата дава основание да се обоснове, че подлежат на вписване в книгите за вписванията по ПВ и имотния регистър следните актове относно вземания, обезпечени с ипотека:

договор за цесия – чл. 99 ЗЗД;
договор за залог на прехвърлими вземания – чл. 162 ЗЗД;
договор за особен залог на вземания на търговско предприятие, в актива на което е включено вземане, или на съвкупности от вземания – чл. 4, ал. 1, т. 3 6 и 8 ЗОЗ;
запорното съобщение на съдебния изпълнител относно вземане, обезпечено с ипотека – чл. 509, ал. 2 ГПК;
договор за заместване в дълг – чл. 102 ЗЗД;
договорът за встъпване в дълг – чл. 101 ЗЗД;
протокола на съдебния изпълнител относно поемане на ипотеката от купувач на недвижим имот в изпълнителното производство по ГПК – чл. 175, ал. 2 ЗЗД;
договор за прехвърляне на търговско предприятие, в което е включено обезпечено с ипотека вземане – чл. 15, ал. 3 ТЗ във вр. с чл. 171 ЗЗД[23];
актове относно преобразуване на търговски дружества – чл. 263и, ал. 6 ТЗ във вр. с чл. 263в, ал. 1 ТЗ и чл. 263г, ал. 1 ТЗ;
договор за новация – чл. 107 ЗЗД;
договорна суброгация, ако приемем, че сключването на такъв договор е допустим на основание чл. 9 ЗЗД[24];
договор за изменение на основния договор, от който е възникнало обезпеченото вземане, както и договори за изменение на ипотеката – чл. 20а, ал. 2 ЗЗД[25].[26]

Не подлежи на вписване законната суброгация по чл. 74 ЗЗД, тъй като при нея не е налице акт, който да бъде вписан. Всъщност, това не е и необходимо, тъй като от момента на настъпване на правните последици на суброгацията третото лице придобива всички прехвърлими права на удовлетворения кредитор, включително и обезпеченията – ипотеки, залози и поръчителство.[27]

Всички тези хипотези на вписване на актове имат характера на отбелязване към първоначално вписаната ипотека. Тяхното вписване се извършва по правилата на чл. 17 ПВ при персоналната система на вписване в книгите за вписванията по ПВ. Вписването се извършва по разпореждане на съдията по вписванията, като се нанася накратко съдържанието на подлежащия на вписване акт по съответната персонална партида. Ако подлежащият на вписване акт се отнася до няколко ипотеки, нанасянето в партидната книга се извършва срещу записа за всеки от актовете, до който се отнася – чл. 17, ал. 3 ПВ във вр. с. чл. 12, ал. 2 ПВ.

При реалната система на вписване вписването се извършва съобразно чл. 31 и сл. от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър, а промените в ипотеката ще се отразят в част „Г” на имотната партида, озаглавена „За ипотеките” – чл. 59, ал. 1, т. 4 ЗКИР във вр. с чл. 63 ЗКИР.

При всички горепосочени хипотези на вторични вписвания по чл. 171 ЗЗД се поставят два проблематични въпроса.

Изискуемата писмена форма с нотариална заверка на подписите на подлежащите на вписване актове по чл. 171 ЗЗД изискване за форма за действителност на акта ли е? Урежда ли вписването по чл. 171 ЗЗД хипотеза на смесено оповестително-защитно и конститутивно действие на вписването?

Форма на подлежащия на вписване акт

На първия поставен въпрос трябва да се отговори, че изискването за наличие на писмена форма с нотариална заверка на подписите на подлежащия на вписване акт не е за форма за действителност.[28] Формата по чл. 171 ЗЗД е уредено с оглед на спазване на изискването за форма на подлежащия на вписване акт по чл. 3, ал. 1 ПВ. Ако тя не е спазена, тогава актът е действителен и поражда действие между страните, но съдията по вписванията може да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР.[29]

Действие на вписването на актовете по чл. 171 ЗЗД

На втория поставен въпрос трябва да се отговори, че от вписването по чл. 171 ЗЗД не възниква конститутивно действие. То не е част от фактическия състав, по силата на който се извършва правна промяна с оглед на обезпеченото вземане. Вписването на съответния акт създава единствено оповестително-защитно действие и има значение за противопоставимостта на промените в ипотеката спрямо актове на трети лица с конкуриращи права. Ако не е извършено вписване, тогава промените в ипотеката не могат да им бъдат противопоставени.[30]

Дори и да е спазена формата за вписване и актът да е вписан, съществува опасност действието на вписването спрямо трети лица да не е възникнало. Причината за това е, че вписаният акт може да е недействителен и да не създава правни последици между страните. Той може, например, да е нищожен на някое от основанието по чл. 26, ал. 1 и 2 ЗЗД или унищожен с обратна сила по силата на влязло в сила съдебно решение при наличие на някое от основанията по чл. 27 и сл. ЗЗД. Поради това от вписването няма да възникнат правни последици, дори да е извършено законосъобразно.

Актът може да е действителен, но да не е създал правни последици спрямо ипотекарния длъжник. Такива последици могат да се търсят съобразно специфичния правен режим на някои подлежащи на вписване актове по чл. 171 ЗЗД. Те са свързани с изискване за наличие на допълнителен юридически факт, които трябва да се добави към актовете по чл. 171 ЗЗД, за да може тяхното вписване да породи действие спрямо третите лица. Такова изискване съществува спрямо цесията, заместването в дълг и новацията. Нека разгледаме по-подробно тези особености.

Цесия на вземане, обезпечено с ипотека

При цесията е налице договор между цедента и цесионера, по силата на който се прехвърля едно или повече вземания спрямо длъжника, заедно с привилегиите, обезпеченията и другите принадлежности, включително с изтеклите лихви – чл. 99, ал. 1 и 2 ЗЗД. Правните последици от цесията спрямо третите лица обаче не се пораждат автоматично по силата на сключения договор. Цедентът трябва да съобщи за сключения договор на длъжника, за да има той действие спрямо него и трети лица – арг. от чл. 99, ал. 3 и 4 ЗЗД. Съобщаването от цесионера за извършената цесия няма действие спрямо длъжника.[31] Цедентът обаче има правото да упълномощи цесионера да извърши съобщението до длъжника като негов пълномощник.[32] Всъщност, това е и най-широко разпространената практика, по която се извършва съобщаването. Според мен съобщаването от цесионера в качеството му на пълномощник на цедента може да се извърши и в рамките на исковото, заповедното или изпълнителното производство, ако то е част от съдебните книжа, които се получават от длъжника.[33]

Гореизложеното дава основание да се твърди, че съобщаването не е част от фактическия състав на цесията, но е условие за възникване на правните последици от нея спрямо длъжника и третите лица. Тоест, във вътрешните отношения между цедента и цесионера договорът произвежда облигационно действие, но във външните – само след извършено валидно съобщаване.[34]

Налага се изводът, че изискването за съобщаване е от значение както за длъжника, учредил ипотека в полза на цедента, така и за всички трети лица с конкуриращи права. Това са кредиторите на цесионера, други цесионери, сключили договор за цесия относно същото вземане с цедента, и кредиторите на ипотекарния длъжник. Това положение постаря въпроса за възникване на действие от вписването на цесията при наличието или липсата на съобщаване.

Ако цедентът е съобщил на длъжника за цесията, тогава след нейното вписване по чл. 171 ЗЗД тя ще може да бъде противопоставена на длъжника и на третите лица.

Ако обаче липсва съобщаване, тогава вписането няма да може да замести съобщаването и да доведе до възникване на правните последици от цесията спрямо длъжника и третите лица.[35] Това следва от буквалното тълкуване на чл. 99, ал. 4 ЗЗД, което трябва да се обвърже с текста на чл. 171 ЗЗД. От вписването на цесията при липсата на валидно съобщаване до длъжника ще възникне единствено чисто оповестително действие на вписването. Неговите правни последици ще са обвързани единствено с възможността на всички трети лица да узнаят за сключената цесия между цедента и цесионера, но не и с противопоставимостта спрямо длъжника и третите лица.

Заместване в дълг, обезпечен от трето лице с ипотека

При заместването в дълг е налице договор, с който длъжникът се освобождава от своето задължение със съгласието на кредитора и на негово място идва нов длъжник – чл. 102 ЗЗД. Това заместване задължително се извършва със съгласие на кредитора, тъй като неговото положение не трябва да бъде влошавано.

Ако в договора не е уговорено друго, старият длъжник продължава да има качеството на ипотекарен длъжник, обезпечаващ с имота си вземанията по договора. Договорът за заместване в дълг трябва да бъде вписан съобразно чл. 171 ЗЗД, за да се отрази правната промяна в ипотеката с оглед на заместването на стария длъжник от новия длъжник.

В хипотезата на учредена ипотека от трето лице обаче, което се е съгласило да обезпечи със своя имот чужд дълг, ипотеката се погасява автоматично с настъпване на правните последици от договора за заместване в дълг. Ипотеката може да се запази, ако третото лице даде съгласието си имотът да продължи да служи за обезпечение и спрямо новия длъжник – чл. 102, ал. 2, изр. първо ЗЗД. В този случай договорът за заместване в дълг трябва да бъде вписан съобразно чл. 171 ЗЗД. Действието на вписването се поставя в зависимост от съгласието на третото лице, което трябва да е дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписа.[36] Нека разгледаме различните хипотези при наличието или липсата на съгласие.

Съгласието на третото лице може да бъде дадено по два различни начина. Първият е чрез волеизявление в договора за заместване в дълг и положен подпис от третото лице. Вторият е чрез отделно волеизявление в писмена форма с нотариална заверка на подписа.[37] Тази форма е нужна за спазване на изискването по чл. 171 ЗЗД.

При липсата на съгласие от третото лице договорът за заместване в дълг може да бъде вписан, но той няма да поражда действие спрямо третите лица. Това означава, че договорът ще поражда действие между страните, които са го сключили, но не и спрямо кредиторите на новия длъжник, третото лице, учредило ипотека върху своя имот за обезпчение на чужд дълг, и кредиторите на това трето лице с конкуриращи права. За всички тях ипотеката ще се счита погасена и няма да може да им бъде противопоставена – чл. 102, ал. 2, изр. първо ЗЗД.

Новация

При новацията е налице договор, по силата на който едно облигационно отношение се прекратява, а на негово място възниква ново облигационно отношение, което се отличава от старото или с оглед на страните, или с оглед на други съществени елементи – чл. 107, изр. първо ЗЗД.

При промяна в несъществените елементи на договора, тогава не е налице новация.[38] Това са такива елементи, които не променят предмета на дължимата престация и правното основание.

Действието на новацията е свързано и с учредената ипотека, обезпечаваща вземанията по прекратеното облигационно отношение. Ипотеката се запазва и за обезпечение на вземанията по новото облигационно отношение, ако ипотекарният длъжник се съгласи изрично с това – чл. 107, изр. второ ЗЗД. Без значение е дали новацията е обективна или субективна. Това означава, че независимо дали длъжникът по новацията или трето лице, дало своя имот за обезпечение на чужд дълг, са учредили ипотеката, те трябва да дадат изрично своето съгласие за запазване на ипотеката. Съгласието на ипотекарния длъжник може да се даде както изрично в договора за новация, така и с отделно волеизявление. В чл. 107, ал. 1, изр. второ ЗЗД не се поставят специални изисквания към него. Ако липсва такова съгласие, ипотеката се погасява с извършване на новацията.[39]

От изложеното може да се направи извод, че договорът за новация, сключен в писмена форма с нотариална заверка на подписите, за да има действие за третите лица с конкуриращи права, трябва да е вписан съобразно чл. 171 ЗЗД и да е дадено съгласие от ипотекарния длъжник. Ако липсва вписване на новацията и е налице дадено съгласие от ипотекарция длъжник, ипотеката няма да се счита за погасена. Тя ще продължи да обезпечава вземанията по новото облигационно отношение, но няма да може да бъде противопоставена на третите лица.

Извод

Заключението от гореизложеното е, че за валидното възникване на действието от вписването по чл. 171 ЗЗД при цесията, заместването в дълг, обезпечен от трето лице с ипотека, и новацията е необходимо и наличието на някои други актове. Това са съобщението на цедента по чл. 99, ал. 3 ЗЗД, съгласието на третото лице по чл. 102, ал. 2 ЗЗД и съгласието на ипотекарния длъжник по чл. 107, изр. второ ЗЗД. Въпреки тяхната важност за преценката дали действието на вписването е възникнало обаче, към настоящия момент не е налице законово основание за вписването на тези актове. Този извод може да се направи от буквалното тълкуване на чл. 171 ЗЗД, в който те не са посочени. Такова основание не може да се открие и в ПВ, ЗКИР и Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Поради това ми се струва за разумно de lege ferenda в чл. 17 ПВ и чл. 27 от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър изрично да се предвиди основание за тяхното вписване. Те трябва да се приемат като неразделна част от подлежащите на вписване актове по чл. 171 ЗЗД и съдията по вписванията да следи за тяхното представяне.

Ако тези актове не са представени, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване по чл. 32а ПВ или чл. 83 ЗКИР. Мисля, че това решение би било съобразно в най-голяма степен с принципа за правна сигурност. То ще внесе максимална яснота за всички трети лица, извършващи справки и получаващи удостоверения за тежести върху имота от Агенция по вписванията, за възникналото действие на вписването спрямо третити лица на актовете по чл. 171 ЗЗД.

Заличаване на ипотеката

Ипотеката се заличава само в лимитивно посочените хипотези в закона. Това са:

при съгласие на кредитора, което трябва да бъде дадено в нотариално заверена форма или въз основа на влязло в законна сила съдебно решение – чл. 179, ал. 1 ЗЗД. Когато кредитор е държавен орган, заверка на подписа не се изисква – чл. 19, ал. 1, изр. второ ПВ;
ако ипотеката е погасена и ипотекарният кредитор отказва да даде съгласие за заличаването й, ипотекарният длъжник може да предяви отрицателен установителен иск за установяване на погасяването. В този случай заличаването се извършва от съдията по вписванията въз основа на влязлото в сила съдебно решение, с което се постановява това заличаване[40];
при погасяване на ипотеката при публична продан на недвижимия имот – чл. 175, ал. 1 ЗЗД. Изключение от това правило е налице, когато купувачът на публичната продан се е съгласил да поеме обезпеченото вземане. В този случай протоколът на съдебния изпълнител, с който се констатира съгласието, се отбелязва към първоначалното вписване на ипотеката – чл. 175, ал. 2 ЗЗД;
по молба на всяко заинтересовано лице при изтичане на 10-годишния срок на действие на ипотеката – чл. 172, ал. 1 ЗЗД;
ако ипотеката е дадена като обезпечение пред съд, тогава нейното заличаване се извършва само по силата на изрично съдебно определение или решение – арг. от чл. 181, ал. 3 ЗЗД.

Законодателят допуска както пълно, така и частично заличаване на ипотеката.

Ако по съдебен ред се установи, че вписаният акт относно заличаването е недействителен, тогава ипотеката може да се впише наново. Тя има ред от новото вписване – чл. 179, ал. 3, изр. второ ЗЗД.

Когато заличаването се извършва в книгите за вписванията по ПВ, то може да иска всяко заинтересовано лице – чл. 19, ал. 3 ПВ. Когато съгласието за заличаване на вписването се дава от недееспособни по надлежния ред, без да е изплатен още ипотечният дълг, необходимо е разрешение на районния съдия по чл. 130 СК. Заличаването се извършва чрез отбелязване отстрани на вписаната ипотека, като се посочва документът, на основание на който то става, и времето, когато е направено. Отбелязването се подписва от съдията по вписванията. При изчерпване на свободното място в ипотечния акт по разпореждане на съдията по вписванията служител от службата по вписванията залепва продължение (алонж), скрепено с подписа на служителя и печата на службата най-малко на две места. За извършения алонж съдията по вписванията прави нарочна забележка след заверката по чл. 35, ал. 3 ПВ.

Когато заличаването се извършва в имотния регистър, актовете по чл. 179 ЗЗД и чл. 175, ал. 1 ЗЗД се вписват на основание чл. 27, ал. 1, т. 9 от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Заличаването се отразява в част „Г” на имотната партида – чл. 63, ал. 1, т. 8 ЗКИР.

По принцип от заличаването на ипотеката възниква единствено чисто оповестително действие. То има значение единствено за оповестяване на всички трети лица, че ипотечното право е погасено и не може да бъде противопоставено на трети лица с конкуриращи права.[41] Това означава, че подлежащият на вписване акт или удостоверява, че обезпеченото вземане е погасено изцяло или частично и с това е погасена и съразмерна част от акцесорното ипотечно право, или само ипотечното право е погасено пълно или частично.

Със заличаване на ипотеката в хипотезата на публична продан на ипотекирания имота по реда на чл. 483 и сл. ГПК се оповестява и погасяването на ограничените вещни права върху ипотекирания имот, актовете относно които са вписани след ипотеката – арг. от чл. 175, ал. 1 ЗЗД. Тяхното погасяване става по силата на закона след влизане в сила на постановлението за възлагане на имота. Поради тази причина тези актове не подлежат на заличаване.[42]

[1] Извън обхвата на изследването остава мобилиарната ипотека – ипотека, учредена върху кораб. В тази хипотеза ипотечният акт има за предмет движима вещ. Тя се вписва в регистъра на корабите, а не в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. И тук обаче вписването има смесено оповестително-защитно и конститутивно действие – арг. от чл. 47, ал. 1 от Кодекса на търговското корабоплаване и чл. 20 от Наредба № 1 от 2003 г. за вписване в регистъра на корабите.

[2] Така Марков, М. Ипотеката. С.:Сиби, 2008, с. 279 и сл.; Василев, Л. Българско вещно право. С.: Университетско издателство „Св. Климент Охридски”, 1995, с. 594; Стоянов, В. Имотен регистър. С.: БАН, 2005, 150-151.

[3] Не е задължително това да е длъжникът, а може и да е трето лица, предоставило своя имот за обезпечение на чужд дълг – арг. от чл. 429, ал. 3 ГПК.

[4] Така Марков, М. Цит. съч., с. 184.

[5] Пак там, с. 237.

[6] Пак там, с. 255.

[7] Обратно р. № 426 от 14.05.2009 г. по гр. д. № 308/2008 г., I г. о. на ВКС.

[8] Съдържанието на противопоставимостта спрямо трети лица при ипотеките не е идентична с тази по чл. 113 ЗС. Последната трябва да се обясни като последица от настъпило правоприемство. То настъпва вследствие на вписването, което е condicio iuris за възникването на вещноправните последици по по-късно сключения акт, но вписан първи по време, и отпадането на вещните права на правоприемника с първи по време сключен акт, но вписан по-късно или все още невписан акт. Тези вещноправни последици възникват винаги ex nunc (занапред). Подробно по този въпрос – вж. Василев, Ив. Противопоставимост на актове с вещен ефект по чл. 113 от Закона за собствеността. – Общество и право, 2017, № 6, 42-53.

[9] Вж. р. № 2109 от 22.09.1965 г. по гр. д. № 1370/65 г., I г. о. на ВКС. В съдебния акт този извод е изрично приет за придобиването по давност на имоти.

[10] Вж. р. № 114 от 21.04.2016 г. по гр. д. № 4370/2015 г., IV г. о. на ВКС. Обратно Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. Седмо издание. С.: Сиби, 2016, 778-779. Според автора ипотеката, учредена от несобственик, е действителна, но не може да се противопостави на собственика на имота. Вероятно този извод се прави, защото А. Калайджиев квалифицира ипотеката като вещно право. Разбиране, което аз не споделям – вж. Василев, Ив., Иванов, Д. Обхваща ли ипотеката върху земя и впоследствие изградените постройки?. – Правна мисъл, 2016, № 3, 44-53.

[11] Вж. р. № 414 от 29.10.2012 г. по гр. д. № 222/2012 г., I г. о. на ВКС.

[12] Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 666; Голева, П. Облигационно право. С.: Нова звезда, 2015, с. 231.

[13] Вж. т. 7 от ТР № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2/2013 г., ОСГТК на ВКС.

[14] Вж. Григоров, Гр. Несъстоятелност. С.: Сиби, 2017, 394-396.

[15] Според А. Антонова приложение трябва да намери чл. 136 ЗЗД – вж. Антонова, А. Ликвидация на търговски дружества. С.: Сиела, 2009, с. 218.

[16] Вж. Тенева, Л. Вписване на ипотеки. С.: Фенея, 2004, с. 26.

[17] Вж. опр. № 564 от 28.10.2015 г. по ч. търг. д. № 2470/2015 г., I т. о. на ВКС.

[18] Вж. р. № 75 от 12.05.2016 г. по гр. д. № 6307/2015 г., I г. о. на ВКС.

[19] В този смисъл е и Калайджиев, А. Цит. съч., с. 796. Обратно Марков, М. Цит. съч., с. 285.

[20] Вж. опр. № 173 от 23.06.2015 г. по ч. гр. д. № 1254/2015 г., II г. о. на ВКС; опр. № 69 от 26.01.2012 г. по ч. търг. д. № 818/2011 г., I т. о. на ВКС; опр. № 278 от 30.06.2010 г. по ч. гр. д. № 238/2010 г., II г. о. на ВКС.

[21] Вж. опр. № 173 от 23.06.2015 г. по ч. гр. д. № 1254/2015 г., II г. о. на ВКС и опр. № 69 от 26.01.2012 г. по ч. търг. д. № 818/2011 г., I т. о. на ВКС. Обратно опр. № 197 от 21.04.2016 г. по гр. д. № 1467/2016 г., IV г. о. на ВКС, според което ново вписване може да се извърши и при заличена ипотека. Струва ми се, че това становище в акта на ВКС е неправилно. То би създало несигурност и объркване сред всички трети лица, които извършват проверка за вписани тежести върху имота. Причината за това е, че за тях ще са налице две вписвания, чиито правни последици се изключват взаимно. Това са първоначално вписаното заличаване на ипотеката, оповестяващо пълно или частично погасяване на ипотечното право, и впоследствие извършеното ново вписване на ипотеката, което се свързва със съществуващо ипотечно право. Подобно положение не трябва да бъде допускано с оглед на принципа за правна сигурност и насърчаване на доверието в системата на вписване.

[22] Вж. опр. № 218 от 27.04.2017 г. по ч. гр. д. № 331/2017 г., IV г. о. на ВКС.

[23] Удостоверенията от Агенция за вписванията за извършени вписвания в търговския регистър на договори за прехвърляне на търговско предприятие не подлежат на вписване в книгите за вписвания по ПВ и имотния регистър – вж. опр. № 271 от 07.06.2017 г. по ч. търг. д. № 372/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 201 от 03.04.2017 г. по ч. търг. д. № 527/2017 г., II т. о. на ВКС; опр. № 195 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 837/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 196 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 181/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 197 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 362/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 122 от 14.03.2017 г. по ч. търг. д. № 163/2017 г., I т. о. на ВКС.

[24] Според М. Марков и А. Калайджиев сключването на договор за суброгация е допустимо от българското законодателство – вж. Мавков, М. Цит. съч., с. 291; Калайджиев, А. Цит. съч., 330-331. Обратно Стойчев, Кр. За промените в правния режим на ипотеката (няколко критични бележки). – Търговско право, 2001, № 3, с. 5 и сл.; Сукарева, Зл. Необходима ли е правна уредба на договорната суброгация в нашето право. – Съвременно право, 2003, № 2, 50-62.

[25] Вж. опр. № 494 от 21.06.2010 г. по ч. търг. д. № 43/2010 г., I т. о. на ВКС.

[26] Подробно за основанието за вписване на тези актове – вж. Марков, М. Цит. съч., 286-307; Мангачев, И. Изменени на ипотеката и вписване на допълнителни обстоятелства. – Пазар и право, 2004, № 3, 28-35.

[27] Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 798; Голева, П. Цит. съч., с. 217.

[28] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 309, както и опр. № 582 от 29.11.2016 г. по търг. д. № 50026/2016 г., I г. о. на ВКС и опр. № 159 от 24.02.2012 г. по търг. д. № 544/2011 г., I т. о. на ВКС.

[29] Вж. Василев, Ив. Отказ на съдията по вписванията. Основания и обжалване. – Норма, 2017, № 5, с. 13.

[30] Така също Калайджиев, А. Цит. съч., с. 797, както и: р. № 291 от 18.11.2014 г. по гр. д. № 2193/2014 г., IV г. о. на ВКС; р. № 131 от 26.03.2012 г. по гр. д. № 720/2011 г., I г. о. на ВКС; опр. № 193 от 30.03.2017 г. по ч. търг. д. № 420/2017 г., II т. о. на ВКС; опр. № 359 от 18.06.2014 г. по търг. д. № 4268/2013 г., II т. о. на ВКС. Обратно Симеонов, Хр. Някои особености на вписването на прехвърляне на вземане, обезпечено с ипотека. – Собственост и право, 2016, № 3, 63-69.

[31] Вж. ТР № 142-7 от 11.11.1954 г., ОСГК на ВС.

[32] Така р. № 156 от 30.11.2015 г. по търг. д. № 2639/2014 г., II т. о. на ВКС и р. № 137 от 02.06.2015 г. по гр. д. № 5759/2014 г., III г. о. на ВКС.

[33] Вж. р. № 78 от 09.07.2014 г. по търг. д. № 2352/2013 г., II т. о. на ВКС; р. № 3 от 16.04.2014 г. по търг. д. № 1711/2013 г., I т. о. на ВКС; р. № 123 от 24.06.2009 г. по търг. д. № 12/2009 г., II т. о. на ВКС.

[34] В този смисъл е и р. № 40 от 13.05.2010 г. по търг. д. № 566/2009 г., I т. о. на ВКС.

[35] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 289.

[36] Така също Калайджиев, А. Цит. съч., с. 557.

[37] Срв. р. № 122 от 05.02.2001 г. по гр. д. № 1418/2000 г. на ВКС, в което се приема, че съгласието на третото лице трябва да се даде в нотариална форма, тъй като се касае за сключването на нов допълнителен договор за ипотека между кредитора и третото лице – чл. 167, ал. 2 ЗЗД. Това становище в практиката на ВКС не може да бъде споделено, тъй като пряко противоречи на разпоредбата на чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. В нея не е предвидено задължение за сключване на нов договор от третото лица, а правото да се даде съгласие от третото лице за запазване на ипотеката. Съдебният акт е критикуван и в Марков, М. Цит. съч., 294-296 и Мангачев, И. Цит. съч., 29-30.

[38] Вж. р. № 136 от 06.11.2015 г. по търг. д. № 2483/2014 г., II т. о. на ВКС.

[39] При промяна на несъществените елементи на договора не е необходимо съгласие, защото не е налице новация и ипотеката се запазва – вж. р. № 69 от 30.03.2017 г. по търг. д. № 602/2016 г., II т. о. на ВКС.

[40] Вж. р. № 431 от 18.11.2011 г. по гр. д. № 1759/2010 г., IV г. о. на ВКС; р. № 220 от 31.07.2014 г. по гр. д. 6126/2013 г., IV г. о. на ВКС; опр. № 76 от 07.02.2017 г. по ч. търг. д. № 1999/2016 г., I т. о. на ВКС. Искът по чл. 179, ал. 1 ЗЗД е несамостоятелен и винаги е последица от спора за съществуване на обезпеченото вземане – вж. опр. № 113 от 11.04.2017 г. по ч. гр. д. № 1119/2017 г., III г. о. на ВКС.

[41] Вж. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. С.: ИК „Проф. Петко Венедиков”, 2000, с. 194.

[42] Вж. опр. № 481 от 17.10.2013 г. по ч. гр. д. № 4821/2013 г., I г. о. на ВКС, в което това е изрично прието за правото на строеж.