Изпълнение върху заложено търговско предприятие чрез частен съдебен изпълнител

Автор: д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, особен залог, търговско предприятие, продажба, частен съдебен изпълнител 

Залогът на търговско предприятие доби изключително широка популярност след приемането на Закона за особените залози и се превърна в един от най-предпочитаните способи, чрез които заложните кредитори гарантират удовлетворението на обезпечените си вземания. В този смисъл и изпълнението върху заложено търговско предприятие придоби особено значение, тъй като се ползва изключително често, което пък от своя страна породи и множество въпроси и неизяснени аспекти във връзка с реализирането му.

С настоящият материал ще бъде изследвана проблематиката при изпълнението върху заложено търговско предприятие, когато същото се осъществява с участието на частен съдебен изпълнител, като ще бъдат разгледани и новостите около него, които бяха въведени с последните изменения на ЗОЗ, влезли в сила на 30.12.2016г.

Ред за изпълнение върху заложено търговско предприятие чрез частен съдебен изпълнител

Опциите пред заложния кредитор да използва услугите на частния съдебен изпълнител са уредени в чл. 35, ал.1 и 2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, съответно чл. 10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК. В първата хипотеза са уредени мерките за предаване на заложеното имущество в държане на заложния кредитор, съответно възможността последният да възложи на частен съдебен изпълнител неговата продажба, като изрично укаже и реда, по който съдебният изпълнител да извърши продажбата – ЗОЗ или ГПК. Във втората хипотеза се касае за образуване на производство по индивидуално принудително изпълнение, при което извлечението за вписано пристъпване към изпълнение замества изпълнителния лист, и което може да бъде осъществено освен от частен и от държавен съдебен изпълнител.

При изпълнение на мерките по чл. 35 ЗОЗ вписаното пристъпване към изпълнение има функцията на издадена заповед за незабавно изпълнение за предаване на движима вещ, съответно за въвод във владение на недвижим имот, но образуваното производство пред съдебния изпълнител не поглъща частното и извънсъдебно изпълнение по ЗОЗ, нито пък същото се трансформира в принудително. Законодателят е позволил да не се налага заложният кредитор да минава през заповедно производство, за да се снабдява със заповед за незабавно изпълнение, която би му позволила да поиска съдействието на съдебен изпълнител, а директно да поиска от него това действие, използвайки извлечението за вписано пристъпване към изпълнение. Идеята е да се облекчи кредиторът по ЗОЗ, за да може да използва услугите на частния съдебен изпълнител без да е необходимо да се снабдява с изпълнителен титул, но не и да бъде трансформирано частното и извънсъдебно изпълнение по ЗОЗ, в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК. При тази хипотеза приложение намират разпоредбите на ГПК касаещи реда за предаване – чл. 521, съответно въвода във владение – чл. 522. След предаване на заложеното имущество на заложния кредитор, изпълнението продължава в рамките на ЗОЗ, освен ако заложният кредитор не избере да образува изпълнително производство по реда на ГПК, за да проведе изпълнение върху заложеното имущество – чл. 10, ал.2 във връзка с чл. 426 ГПК.

Съществуваше спор относно това дали частният съдебен изпълнител, при възлагане от заложния кредитор продажбата на заложеното имущество да се извърши по реда на ГПК, в хипотезата на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, изпълнява публични функции и изпълнението се трансформира от частно и извънсъдебно, каквото е изпълнението по ЗОЗ, в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК с всичките му последици. Защитих становището, което преобладава и към настоящия момент, че в този случай частният съдебен изпълнител не изпълнява публични функции, а действа като договорен представител на заложния кредитор, съответно изпълнението следва частния и извънсъдебен ред предвиден в ЗОЗ, като не се трансформира в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК[1]. Органът по принудително изпълнение следва изцяло уредбата в ГПК, която касае извършването на публична продажба на имуществото на длъжника, но последиците от нея не се отъждествявят с последиците на извършена публична продажба, на основание образуван изпълнителен процес по предоставен изпълнителен лист или друг акт подлежащ на изпълнение по смисъла на чл. 426 ГПК. Единственото сходство между изпълнението по ГПК, възложено на частен съдебен изпълнител по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ от заложен кредитор, и принудителното изпълнение по реда на ГПК е, че продажбата на имуществото се извършва чрез прилагане на процедурния ред за публични продажби, както и че разпределението на сумите от извършената продажба се предявява и обжалва по реда на ГПК.

Именно поради разразилия се спор законодателят прие разпоредбата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ, която изрично позволява на заложния кредитор да образува принудително изпълнение по реда на ГПК, на основание извлечение за вписано пристъпване към изпълнение. В молбите за образуване на изпълнително производство обаче, задължително следва да се посочи това правно основание, тъй като ако бъде посочен само чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, съдебният изпълнител ще може да действа само като частно лице, но не и като орган по принудително изпълнение. Затова е важно заложните кредитори да бъдат прецизни в посочването на правното основание за образуването на изпълнително производство пред съдебен изпълнител[2].

Изводът е, че изпълнението по ЗОЗ чрез ЧСИ може да протече извънсъдебно и по частен ред при реализиране на мерките за предаване на заложеното имущество – чл. 35, ал.1 и 2, съответно при последващата им продажба по реда на ЗОЗ или ГПК – чл. 18, ал.4 ЗЧС, както и в производство по индивидуално принудително изпълнение за реализирането на заложеното имущество – чл.10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426 ГПК.

Изпълнение по реда на чл. 35 ЗОЗ във връзка с  чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

В Закона за частните съдебни изпълнители е предвидено, че по възлагане от заложния кредитор, частен съдебен изпълнител може да предаде заложеното имущество по реда на чл. 521 ГПК, съответно да го продаде по реда на ЗОЗ или ГПК, като при продажба по реда на ЗОЗ той действа като депозитар. По този начин се предвижда изключение от императивното изискване на чл. 38 ЗОЗ, че само адвокат или регистриран одитор може да бъде депозитар по реда на ЗОЗ. Законодателят е предвидил това изключение с оглед професионализма и опита на частните съдебни изпълнители, свързан най-вече с провеждането на публични продажби. Идеята е, чрез неговата намеса, да се постигне максимално облекчаване на заложния кредитор, който най-често е частно лице (физическо или юридическо) и не е специализиран в извършването на подобно изпълнение, а от друга страна, достигане и на максимално висока цена при продажбата на заложеното имущество, което е в интерес и на залогодателя, и на заложния кредитор. На края, но не на последно място, това до някаква степен гарантира и спазването на законовите правила при провеждане на изпълнителната процедура.

Предаване на заложени движими вещи, елемент от заложено търговско предприятие, по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ във връзка с чл. 521 ГПК

Преди приетите изменения в ЗОЗ от 30.12.2016г имаше значение дали в договора за залог са изброени някои от отделните елементи на предприятието. В хипотезата, в която изброяване беше налице и залогът беше вторично вписан в съответния регистър, залогът тежеше върху отделния елемент и след отделянето му от предприятието, в противен случай противопоставимостта важеше единствено за обезпечителните сделки, но не и за разпоредителните – чл. 21, ал.3 /стар/. Ако не беше налице вторично вписване в съответния регистър, заложното право върху всички елементи възникваше с вписването на пристъпване към изпълнение в търговския регистър, тъй като вторично вписване на пристъпването към изпълнение в съответния регистър не беше предвидено.

След измененията обаче нещата бяха променени. С уреждането на конститутивното действие на вписването на залога в съответния регистър, то за да възникне заложното право върху отделните елементи, същият следва да се впише вторично в съответния регистър, където се вписват сделките със съответните елементи – чл. 2, ал.1 във връзка с чл. 21, ал.3 и чл. 12, ал.3 ЗОЗ, за да може впоследствие там да се впише и пристъпването към изпълнение спрямо отделния елемент, което също беше предвидено като възможност след измененията в чл. 26, ал.3, т.4 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОЗ. С оглед на уреденото в чл. 20, ал.1 ЗОЗ, която е приложима и при залога на търговско предприятие – чл. 21, ал.9 ЗОЗ, залогът на съвкупността тежи върху всеки отделен елемент до отделянето му от предприятието, т.е. с вписването на залога на търговско предприятие в търговския регистър и в съответните други регистри, заложното право ще тежи върху всеки елемент и ще е противопоставимо на всички учредени права върху тях, както и на всички разпореждания[3].

Необходимо е и вписване на пристъпване към изпълнение върху отделни елементи на търговското предприятие в търговския регистър и в ЦРОЗ /тъй като тук става въпрос за движими вещи/, като в него да са изброени движимите вещи, върху които ще се изпълнява – чл. 46, ал.1, изр.2 ЗОЗ. След като извърши вписването и извести залогодателя, заложният кредитор следва да поиска предаване на движимите вещи чрез съдебния изпълнител по реда на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ във връзка с чл. 35, ал.1 ЗОЗ и чл. 521 ГПК, ако залогодателят не оказва съдействие за тяхното доброволно предаване. Това производство се явява принудително само с оглед намесата на частния съдебен изпълнител, съответно оказването на принуда при изземването на заложените вещи, което става противно волята на залогодателя. Според мен това производство не представлява изпълнително производство по смисъла на ГПК и запазва характера си на частно изпълнение, което се движи в рамките на ЗОЗ[4], тъй като съдебният изпълнител единствено съблюдава реда предвиден за предаване на движими вещи по чл. 521 ГПК, подобно на възлагането по чл. 18, ал.4 ЗЧСИ продажбата да се извърши по реда на ГПК, а и при реализиране на мерките предвидени в чл. 35 ЗОЗ не е уредена трансформация на изпълнението от частно в принудително, а единствено се препраща към определени правила в ГПК, които съдебният изпълнител да съблюдава при реализирането на мерките за принуда.

Съдебният изпълнител известява с уведомление/призовка/съобщение залогодателя, че ще пристъпи към предаване на заложеното имущество, като сочи и дата и час, в който ще предприеме съответните действия. Личното ми мнение е, че тук не е налице нужда от даване на срок за доброволно изпълнение на длъжника, тъй като с уведомяването за вписаното пристъпване към изпълнение заложният кредитор вече го е уведомил и длъжникът е имал възможност да изпълни доброволно[5]. В деня на предаването, частният съдебен изпълнител съставя протокол, в който описва извършените действия, съответно какво е описал, иззел и предал на заложния кредитор. Ако заложените вещи не бъдат открити, съдебният изпълнител, само по искане на заложния кредитор, определя равностойност на вещите, след което се пристъпва към събирането и от цялото имущество на залогодателя по смисъла на чл. 133 ЗЗД. При тази хипотезата изпълнението вече е принудително по смисъла на ГПК, тъй като събирането на равностойността на заложеното имущество се извършва само в индивидуално принудително изпълнение – чл. 10, ал.4 ЗОЗ.

Въвод във владение на заложния кредитор и назначения управител в помещенията, където се намира управлението на търговското предприятие, съответно предаване на търговските книги на залогодателя – първа хипотеза в чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

Въводът се извършва по правилата на чл. 522 ГПК, т.е. съдебният изпълнител насрочва дата и час за въвода, като залогодателя се уведомява със съобщение. При липса на съдействие от негова страна, съдебният изпълнител го отстранява принудително в деня на въвода. При тази хипотеза, която е нова за ЗОЗ, законодателят въведе така наречения въвод в „централата” на търговското предприятие или така наречения „команден център”. Въпросът, който се поставя, е как следва да се прецени кой е обекта, от който се осъществява управлението на търговското предприятие и спрямо който следва да бъде извършен въвода, съответно кой от всички обекти на предприятието е неговата централа. За да се прецени това обстоятелство, съдебният изпълнител, за целите на изпълнението, следва да съобрази качеството на залогодателя-търговец, съответно посоченото в търговския регистър седалище на търговеца, както и да направи проверка на този адрес дали там се намира обекта, от който се управлява търговското предприятие. Освен това, съдебният изпълнител може да събере информация откъде действително се извършва управлението на дружеството (централния офис, сграда или друг тип имот). Важно е да се отчете от кой имот действително се ръководи управлението на предприятието, а не дали е на седалището на търговеца вписано в търговския регистър[6]. След като прецени кой е този имот, съдебният изпълнител въвежда във владение заложния кредитор и назначения управител. Само в този имот съдебния изпълнител може да извършва въвод, не и в други поделения, офиси или имоти част от предприятието. За извършването на въвод в останалите имоти, част от предприятието, заложният кредитор следва да пристъпи към изпълнение върху отделни активи от предприятието – недвижими имоти и да поиска допълнително въвеждането му във владение в тях. Това следва от разпоредбата на чл. 35, ал.2 ЗОЗ, която включва в себе си два способа за изпълнение – въвод в имотите, където се намира управлението на предприятието, включително и в търговските му книги, както и въвод в недвижими имоти на предприятието, които са различни от тези, в които се осъществява управлението му. В първия случай заложният кредитор трябва да е вписал пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие като съвкупност, докато във втория случай пристъпването към изпълнение трябва да е върху отделни елементи от предприятието, като в него следва да са посочени съответните недвижими имоти.

Относно търговските книги, съдебният изпълнител следва да ги изиска от залогодателя, а ако същият не оказва съдействие, след въвеждането във владение в имота описан по-горе, да извърши претърсване на помещенията, с цел откриване на книгите на търговеца. При това изпълнение приложение намират и разпоредбите на чл. 431, ал.1 и 2 ГПК, тъй като законодателят изрично е посочил това в ЗОЗ – чл. 35, ал.2, т.е. органът по принудително изпълнение може да използва съдействието на полиция и ключари, за да осигури осъществяването на въвода. Ако търговските книги на залогодателя се съхраняват в счетоводна къща, съдебният изпълнител следва да я уведоми, като изиска счетоводните книги за целите на изпълнението по този ред.  При неизпълнение на разпореждането му се налага глоба – чл. 93, ал.1 във връзка с чл. 87 ГПК.

Въвод във владение на недвижим имот, отделен елемент от заложеното търговско предприятие – втора хипотеза в чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

При тази хипотеза съдебният изпълнител спазва изцяло реда предвиден при принудителното изпълнение по реда на ГПК, но това не е същински въвод, подобно на въвод във владение на основание влязло в сила постановление за възлагане, тъй като заложният кредитор ще получи фактическата власт върху вещта (corpus), но няма да е налице animus (намерението за своене на вещта като негова собственост), тъй като заложният кредитор, за разлика от купувача посочен в постановлението за възлагане, не става собственик, а само получава фактическата власт, която му позволява да организира продажбата на вещта. Поради тази причина е налице прилика между него и взискателя получил за пазене вещ след извършен опис, тъй като и двамата държат вещта, но не я владеят.

Съдебният изпълнител изпраща съобщение до длъжника, с което го уведомява за датата и часа, в който ще бъде извършен въвода. Подобно на въвод извършен по издадена заповед за незабавно изпълнение, съдебният изпълнител не може да го осъществи, ако в имота се намира трето лице. Въводът може да бъде извършен само спрямо длъжника посочен в заявлението за вписване на пристъпване към изпълнение. Това следва от факта, че и заповедта за незабавно изпълнение и извлечението за вписано пристъпване към изпълнение не могат да разпрострат, подобно на изпълнителен лист издаден на основание влязло в сила съдебно решение, субективните си предели спрямо трети лица намиращи се в имота[7]. Т.е. срещу третите лица не е налице изпълнителен титул и поради тази причина въвод е недопустим[8].

Съдебният изпълнител следва да отчете и всички подобрения и приращения в имота, доколкото те също се считат заложени – чл. 21, ал. 4 ЗОЗ. За да прецени кое имущество е приращение, съответно подобрение, органът по принудително изпълнение следва да използва за ориентир чл. 92 ЗС, както и задължителната практика на ВКС по въпросите на приращенията и подобренията[9].

Описаните в предходните точки действия на съдебния изпълнител не могат да се обжалват по реда на чл. 435 ГПК поради това, че при реализиране на мерките посочени в чл. 35 ЗОЗ не е налице изпълнително производство по смисъла на ГПК. Последното е налице при наличие на събиране на равностойност на заложено имущество, както и в хипотезата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ.

Залогодателят може да оспори с иск залога или обезпеченото вземане по реда на чл. 36 ЗОЗ във връзка с чл. 124, ал.1 ГПК[10]. Проблемът е, че с обезпечителни мерки по реда на ГПК е недопустимо да се спира изпълнение по реда на ЗОЗ[11]. Тази празнота в закона се запази и след промените от 30.12.2016г.

Ред за продажба на заложено търговско предприятие или отделни негови елементи

По този ред търговското предприятие може да бъде продадено като съвкупност, като обособена част, или да бъде раздробено чрез продажба на отделни негови елементи. Когато пристъпването към изпълнение е вписано върху цялото търговско предприятие като съвкупност, частният съдебен изпълнител, упражняващ правата на овластилия го заложен кредитор, може да извърши продажба на цялото търговско предприятие по смисъла на чл. 15 и 16 ТЗ,  или на обособена част от него, като продажбата на обособена част по своята същност е продажба на отделен актив. При продажба на отделни елементи в пристъпването към изпълнение трябва изрично да се посочи това обстоятелство, като е необходимо и индивидуализирането на съответния елемент – чл. 46, ал.1 ЗОЗ.

След измененията в ЗОЗ заложният кредитор има право да се удовлетвори от доходите на заложеното имущество – чл. 10, ал.1, т.4 ЗОЗ, но при тази хипотеза частният съдебен изпълнител няма право да отдава заложени недвижими вещи, част от търговското предприятие под наем, или движими вещи на лизинг, от името на заложния кредитор. Такова отдаване може да извършат заложният кредитор, съответно управителя на търговското предприятие, когато те извършват изпълнението. Частният съдебен изпълнител е ограничен от действията посочени в чл. 35 ЗОЗ и чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, а именно – да предава заложени движими вещи – чл. 35, ал.1 ЗОЗ във връзка с чл. 521 ГПК, да въвежда във владение в търговско предприятие и недвижими имоти част от него  – чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 522 ГПК, както и да извършва изпълнение по реда на ГПК – чл. 10, ал.2 ЗОЗ, съответно частна продажба по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ.

С оглед изискуемата грижа на добрия търговец, която заложният кредитор следва да положи при извършване на продажбата, Върховен касационен съд приемаше в своята практика, че тази грижа е изпълнена, „когато са предприети всички необходими действия, за да се постигне максимална продажна цена на заложеното имущество. За да спази посочената грижа, частният съдебен изпълнител, независимо дали му се възлага да продава от заложния кредитор по реда на ЗОЗ или ГПК, най-често избираше реда предвиден в ГПК, тъй като в ЗОЗ нямаше предвидена процедура за извършването и, но след измененията от 30.12.2016 това се промени и съдебният изпълнител ще следва стриктно да се придържа към реда предвиден в ЗОЗ.

Самата продажба, в хипотезата на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, независимо дали е възложено да се извърши по реда на ЗОЗ или ГПК, не представлява публична продажба по смисъла вложен в ГПК, като изпълнителен способ за реализиране на парично притезание по издаден изпълнителен лист или друг акт подлежащ на изпълнение – чл. 426 ГПК[12].  Продажбата запазва своя частен и извънсъдебен характер независимо от това, че същата се извършва от съдебен изпълнител, тъй като същата се изпълнява в частно и извънсъдебно производство, като съдебният изпълнител действа като договорен представител, а не орган с възложена от държавата публична функция, както когато той извършва изпълнението на основание издаден изпълнителен лист. В този смисъл, с оглед на предвидената в ЗОЗ възможност за заложния кредитор да извърши продажба на всички видове заложено имущество (освен на дружествени дялове), то и съдебният изпълнител може да извърши същото, тъй като упражнява именно правата на заложния кредитор.

Актът, с който приключва продажбата, не е постановление за възлагане, а зависи от това какво заложено имущество е продадено, съответно каква е формата за действителност предвидена в отделните закони при извършване на такава сделка – нотариална форма по чл. 18 ЗЗД,  писмена форма с нотариална заверка на подписите – чл. 144, ал.2 ЗДвП, обикновена писмена форма – чл. 144, ал.1 ЗДвП. Когато законът не предвижда форма за действителност, препоръчително е тя да е писмена.  В случая с търговското предприятие като съвкупност, формата е писмен договор с нотариална заверка на подписите и съдържанието – чл. 15, ал.1 ТЗ.

Ако продажбата е на отделен актив, видът на акта, с който се извършва прехвърлянето, е в зависимост от това какъв е актива – нотариален акт за недвижим имот, цесия за вземане или безналична ценна книга, писмен договор за други имущества, за които не е предвидена  форма в закона.

При извършването на разпределението на сумата постъпила от продажбата, частният съдебен изпълнител прилага разпоредбата на чл. 40 ЗОЗ, като включва в списъка само лица с вписани по реда на ЗОЗ залози върху продаденото търговско предприятие. Предявяването и обжалването на разпределението се извършва по реда на ГПК, като приложение намират разпоредбите на чл. 460 ГПК, с оглед на това, че то се извършва от частен съдебен изпълнител – аргумент от чл. 18, ал.4 ЗЧСИ. Обжалването на разпределението е двуинстанционно, като решението на Апелативен съд е окончателно. Препращането касае единствено реда предвиден в ГПК за предявяване на разпределението и неговото обжалване, за да може жалбите да се подават пред окръжния съд, където е седалището на съответния ЧСИ, а не пред районен съд по местожителството на залогодателя, както предвижда ЗОЗ в чл. 41, ал.2[13], но не и реда приложим за присъединените кредитори. Поради това чл. 136 ЗЗД не се прилага, а се следва разпоредбата на чл. 40 ЗОЗ, с оглед и на това, че изпълнението тук е частно и извънсъдебно[14].

След като заложният кредитор, който е възложил изпълнението, реализира продажбата на търговското предприятие, залогът му се погасява, а ако е налице неудовлетворен остатък от обезпеченото му вземане, същият следва да търси удовлетворението му чрез осъждане на залогодателя за остатъка и снабдяване с изпълнителен лист, съответно чрез други способи за изпълнение.

Публична продажба по ГПК

В хипотезата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК, извлечението за вписано пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ се отъждествява с изпълнителен лист, тъй като същото е пряко изпълнително основание, което осигурява на заложния кредитор възможност да поиска от съдебния изпълнител образуване на изпълнително производство по подобие на кредитор с изпълнителен лист. В този случай съдебният изпълнител изцяло прилага реда предвиден в ГПК, както и всички предвидени в него изпълнителни способи за осребряване на заложеното имущество.

Когато се образува изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение е необходимо да бъде съобразено от съдебния изпълнител дали за заложеното имущество е предвиден способ за изпълнение по реда на ГПК. Така например ако се поиска образуване на изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение върху цяло търговско предприятие, като съвкупност, съдебният изпълнител следва да откаже образуването му, тъй като в процесуалния закон не е предвиден способ за изпълнение върху цяло търговско предприятие.  Допустимо е образуване на изпълнително производство за продажба единствено на обособена част от предприятието, съответно ако пристъпването към изпълнение е извършено спрямо отделни активи на предприятието, същите са индивидуализирани, и за тях е предвиден способ за изпълнение по реда на ГПК..

С приемането на измененията в ГПК, обн. в ДВ, бр. 86 от 27.10.2017г., вече е допустимо да се образува изпълнително производство по заложени обекти на индустриалната собственост, както и за осребряване на обособена част от заложено търговско предприятие, тъй като бяха предвидени способи за изпълнение върху това имущество – чл. 518а и чл.517а ГПК.

При образуването на изпълнително производство по този ред, на съдебния изпълнител следва да се предоставят извлечение за вписано пристъпване към изпълнение и уведомление до длъжника за започнатото изпълнение, като е допустимо да бъде възложено на съдебния изпълнител да извърши уведомяването, както при цесията. В случай, че заложеното имущество не е описано в извлечението, а в отделен документ, той също следва да се приложи, за да може съдебният изпълнител да индивидуализира имуществото, върху което ще насочва изпълнението. Залогът на търговско предприятие задължително следва да е вписан в търговския регистър, за да се счита възникнал, съответно да е противопоставим на трети лица придобиващи права върху търговското предприятие като съвкупност, съответно в други специални регистри, където се вписват разпоредителни сделки с елементи от търговското предприятие – служба по вписвания, ЦРОЗ, Централен депозитар, като пристъпването към изпълнение също следва да се впише в съответния регистър, където е вписан и особения залог – чл. 26, ал.3, т.4 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОЗ. Особеност при това изпълнително производство е, че за разлика от принудителното изпълнение на основание представен изпълнителен лист, тук чл. 133 ЗЗД не се прилага поради факта, че органът по принудително изпълнение е ограничен само спрямо имуществото, което е предмет на залог, т.е. той може да проведе изпълнение само върху това имущество (става въпрос за ЕТ, тъй като само той може да има имущество извън търговското си предприятие).

Самото изпълнение протича в зависимост от това какво имущество е заложено – недвижими имоти (при залог на търговско предприятие и насочено изпълнение върху отделни негови елементи), движими вещи, ценни книги, вземания. Движимите вещи и недвижимите имоти се осребряват чрез публичната им продан. При вземанията същите се възлагат за събиране или вместо плащане, тъй като ГПК не предвижда възможност за тяхната публична продажба. Безналичните ценни книжа също се осребряват чрез публичната им продажба, или чрез възлагане на вземането по ценната книга за събиране или вместо плащане.  Чрез публична продажба се осребрява и обособена част от заложено търговско предприятие, както и обекти на индустриалната собственост.

Заложният кредитор е присъединен по право взискател по смисъла на чл. 10, ал.3 ЗОЗ във връзка с чл. 459, ал.2 ГПК и участва в разпределението по реда на чл. 136, ал.1, т.3 ЗЗД, тъй като особеният залог създава привилегия в негова полза.  За да получи суми от разпределението обаче, заложният кредитор трябва да предостави на съдебния изпълнител нотариално заверена декларация с посочен размер на обезпеченото му вземане[15]. Ако заложният кредитор откаже да предостави такава декларация, което е възможна хипотеза, макар и рядко срещана, съдебният изпълнител следва да използва извлечението за вписано пристъпване към изпълнение, но в този случай сумите няма да постъпят директно при заложния кредитор, а ще бъдат насочени към банковата сметка на депозитаря, който е посочен в извлечението за вписано пристъпване към изпълнение. Ако не са представени нито декларация, нито пристъпване към изпълнение, съдебният изпълнител заделя суми, като съобразява посоченото в извлечението за вписан особен залог, но ги задържа, докато не получи декларация или вписано пристъпване към изпълнение. Този  въпрос обаче не е коментиран в доктрината и съдебната практика, съответно би могло да се застъпи и различно от тук застъпеното становище.

Проблеми в изпълнителното производство, които са свързани с учредени особени залози

В практиката често се наблюдават случаи, при които заложен кредитор образува изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение, след което съдебният изпълнител налага запор/възбрана върху това имущество, подготвяйки го за публична продажба. В периода между вписването на пристъпване към изпълнение и налагането на запора/възбраната трети лица вписват права върху заложеното имущество и претендират противопоставимостта им, тъй като били вписани преди запора/възбраната на съдебния изпълнител. Тези претенции са неоснователни, тъй като особеният залог е вписан преди правата на третото лице. Освен това, вписаното пристъпване към изпълнение изпълнява функцията на запор/възбрана, докато наложената от съдебния изпълнител обезпечителна мярка, доколкото е необходима, за да подготви изпълнението върху заложеното имущество. От значение за противопоставимостта е вписването на особения залог, а за конкуренцията между изпълненията  вписаното пристъпване към изпълнение.  Същото е и при ипотеката.

При извършването на опис, съдебният изпълнител трябва да извърши преценка относно тъждествеността на имуществото, което описва, с това, което е заложено, ръководейки се от посоченото в извлечението за вписано пристъпване към изпълнение или в допълнително представен документ с опис на заложеното имущество. Ако заложеното имущество е прехвърлено на трето лице, или не може да бъде обособено от имуществото на залогодателя, съдебният изпълнител констатира това в протокола за опис и може да пристъпи към определяне  на равностойност, при което същата може да се събира чрез изпълнителни способи върху цялото имущество на залогодателя[16]. Касае се за заложено имущество, което представлява движими вещи, тъй като само спрямо тях може да се събира равностойност – аргумент от чл. 10, ал.4 ЗОЗ.

Допустимо е да се насочи изпълнението и срещу третото лице придобило заложеното имущество, в случай, че залогът му е противопоставим[17].

При опис на недвижим имот, който е елемент от заложено търговско предприятие, съдебният изпълнител трябва да съобрази и подобренията и приращенията към него, тъй като те също се обхващат от особения залог – чл. 21, ал.4 ЗОЗ. Тук задачата на органа по принудително изпълнение не е лесна, тъй като преценката, която той трябва да направи, е сложна от материалноправна гледна точка, още повече, че в съдебната практика продължават да битуват спорове относно това кои движими вещи намиращи се в имота са подобрения, съответно са трайноприкрепени към него. За ориентир на съдебните изпълнители следва да се използва задължителната практика на ВКС, в която е изложено по какви критерии следва да се преценява коя движима вещ е неразделна част от недвижимия имот.

[1]Подробно за спора относно характера на изпълнението по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ и отделните становища в Иванов, Д. Особеният залог в българското право, Сиела, 2017, с.248-252, както и в Иванов, Д., Николов, Д. Становища относно приложението на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ. – Търговско и облигационно право, 2015, №2, където последователно съм защитил тезата, че в коментираната разпоредба не е уредено принудително изпълнение по реда на ГПК. Същата теза се застъпва и от Калайджиев, А. Облигационно право, 2016, с.705, Митева, Д., Иванова, В. Проблеми на особените залози,С., 2008, достъпно на www.nij.bg; Нацкин, М. Пристъпване към изпълнение срещу вещ, дадена като обезпечение по реда на Закона за особените залози. – Търговско и облигационно право, 2016, №9.

Текстът на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ е вдъхновен от чл. 23.7 от Модела-закон за обезпечителните сделки, където е предвидена възможност за заложния кредитор да посочи съдебен изпълнител, който да извърши изпълнителната процедура вместо него. В този текст изрично е посочено, че при тези действия заложният кредитор би имал нужда от лице с признат авторитет (съдебния изпълнител), който бързо да осъществи изпълнителната процедура без да е необходимо заложният кредитор да води съдебни производства, за да може да достигне до съдействието му. От тази разпоредба ясно прозира каква е идеята и на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ, а именно – да не се чака заложният кредитор да осъди залогодателя и едва в изпълнително производство по реда на ГПК да реализира правата си, а да може директно да използва

услугите на съдебния изпълнител в частното производство, чрез овластяване. Тук обаче не се има предвид, че частното производство се трансформира в принудително.

[2] Разбира се, частните съдебни изпълнители могат да искат допълнително уточнение от заложния кредитор по кой ред искат да се извърши изпълнението върху заложеното имущество

[3] Изоставил съм виждането си в редакцията на статията публикувана в сп.Търговско и облигационно право, а именно, че при разпореждане елементът ще се придобива чист.

[4] Подробно за този спор и изразеното от мен становище в Иванов, Д. Особеният залог. Цит.съч.., с.214 и цитираната там съдебна практика.

[5] Пак там, с.176.

[6]Преценката от кой имот се извършва управлението на предприятието е от материалноправно естество, като съдебният изпълнител я прави единствено за целите на изпълнението.

[7] Подробно за допустимостта на въвод срещу трето лице при издаден в полза на взискателя изпълнителен лист по влязло в сила съдебно решение в ТР № 3 от 10.07.2017г. по т.д. № 3/2015г. на ВКС.

[8] Виж Определение № 174/11.03.2013г.  по ч.гр.д.№ 1436/2013г. на ВКС и Определение № 479 от 17.08.2009г. по ч.г.д.№ 178/2009г. на ВКС.

[9] Решение № 5 от 27.02.2013г. по гр.д. 70/2012г. на ВКС.

[10]След влизането в сила на ЗИДЗОЗ на 30.12.2016г., разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ придоби следния облик – „залогодателят може да оспори вземането или заложното право по общия исков ред, а когато е образувано производство по принудително изпълнение – по реда на чл. 439 от Гражданския процесуален кодекс. В мотивите си законодателят аргументира промяната с наличието на спорна съдебна практика, според която залогодателят може да оспори съществуването на вземането или заложното право само по реда на чл. 439 ГПК – ако са предприети действия за удовлетворяване по реда на ГПК, но не и когато изпълнението е по реда на ЗОЗ. Т.е., от мотивите на законодателя става повече от ясно, че проблемът на стария текст на чл. 36 ЗОЗ е бил в това, че предвижда оспорване на вземането на кредитора, в това число и на заложното му право, но само при наличие на принудително изпълнение по реда на ГПК, но не е бил предвиден ред за оспорване, когато изпълнението е по реда на ЗОЗ. Сравнявайки стария и новия текст на разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ става ясно, че е извършено съществено изясняване, съответно и разграничение на реда, по който залогодателят може да оспори вземането, съответно заложното право на кредитора. Според редакцията на текста след влизането в сила на ЗИДЗОЗ, законодателят допуска при протичащо изпълнение по реда на ЗОЗ, т.е. частно изпълнение, залогодателят да оспори вземането на кредитора или заложното му право по общия исков ред. Има се предвид общият процесуален ред за предявяване на установителен иск – чл. 124, ал.1 ГПК, който не е обусловен от наличието на висящо принудително изпълнение. В случай, че заложният кредитор е преминал към принудително изпълнение по реда на ГПК – в хипотезите на чл. 10, ал.4 във връзка с чл. 35, ал.1 ЗОЗ и чл. 521 ГПК, както и по чл. 10, ал. 2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК, защитата на залогодателя се осъществява по реда на чл. 439 ГПК.

[11] Подробен преглед на съдебната практика по въпроса, както и разсъждения върху него, може да бъдат видяни в Иванов, Д. Преглед на съдебната практика относно допустимостта да се налага обезпечителна мярка спиране на изпълнението по реда на ЗОЗ. – достъпна на www.gramada.org.

[12] Калайджиев,А. Облигационно право. Облигационно право, 2016,  с.705.

[13] Подробно в Определение 1318 от 02.07.2014г. по ч.г.д. 760/2014г. на Апелативен съд-Пловдив.

[15] В този смисъл Решение № 6412 от 14.09.2017г. по в.гр.д. № 4583/2017г. на Софийски градски съд. Подробно за необходимостта от нотариално заверена декларация в коментара ми  озаглавен „Решение № 287 от 25.08.2017г. по в.г.д № 1320/2017г. на Окръжен съд – Стара Загора и неправилното тълкуване и приложение на чл. 10, ал.3 ЗОЗ от съдебния състав”, публикуван на www.gramada.org.

[16]Ако изпълнението е по реда на чл. 35 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ към събиране на равностойност може да се пристъпи само ако има изрично искане на заложния кредитор – Решение 459 от 28.11.2016г. по в.гр.д. 588/2016г. на Окръжен съд – Русе, недопуснато до касационно обжалване с Определение № 48 от 23.01.2018г. по гр.д. 3034/2017г. на ВКС.

[17] Решение 459 от 28.11.2016г. по в.гр.д. 588/2016г. на Окръжен съд – Русе.