адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ

доктор по гражданско и семейно право

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, владение, чл. 68 от Закона за собствеността, фактическа власт, намерение

  1. Основни признаци

Обикновеното (недобросъвестно) владение е дефинирано в чл. 68, ал. 1 ЗС. В него е посочено, че владението е упражняване на фактическа власт върху вещ, която владелецът държи, лично или чрез другиго, като своя. От тази дефиниция е видно, че тя иманентно съдържа два основни признака, на които владението трябва да отговаря. Това са упражняване на фактическа власт върху вещта и намерението вещта да се държи лично или чрез другиго като своя.[1] Те трябва да са налице кумулативно, за да може да говорим за владение и от него да произтекат предвидените в закона правни последици.

Първият основен признак е обективен. Той се изразява във фактическата власт над вещтаcorpus possessionis. Това означава, че владелецът трябва да може да въздейства върху вещта и да извършва действия спрямо нея. Тези действия могат да съответстват както изцяло на съдържанието на правомощията на титуляра на правото на собственост – пълно владение, така да се извършват действия, съобветстващи на ограничено вещно право – ограничено владение. Най-често се владее право на собственост. Възможно е обаче да се владее и в условията на ограничено вещно право (право на ползване, право на строеж, право на пристрояване и надстрояване, сервитутни права).

Тази фактическа власт е лесно установима. Тя може да се упражнява както лично от владелеца, така и от друго лице, което държи вещта за него. Това трето лице ще има качеството на държател, тъй като при него ще липсва намерение да държи вещта като своя.

Трябва да се подчертае, че фактическата власт създава определена сигурност в оборота, поради което владението се защитава от закона. Аргумент за това дават посесорните искове по чл. 75 и 76 ЗС, с които владелецът може да се брани при нарушение на владението. Неговото значение е съвсем кратко формулирано от Рудолф Йеринг: „Владението е предната стража на собствеността“. Поради тази причина т. 2 от диспозитива на ППВС № 6 от 1974 г. задължава съдилищата при установяване, че едно лице упражнява фактическа власт върху вещ да изследват дали тя не се държи като своя, т.е. дали е налице владение.

Струва ми се, че за да се вникне в извода в диспозитива на съдебния акт с оглед на сега действащата уредба на ГПК, трябва да се обърне внимание на аргументите на съда. В тях е посочено, че при наличието на породени правоотношения от договор (договор за наем, заем прослужване и пр.) или от друг правен акт, с който не се отстъпват правомощия, произтичащи от право на собственост или от ограничено вещно право върху вещта, упражняващият фактическата власт е държател, а не владелец на същата вещ. Наличието на такива договори или други юридически актове не освобождава съда от задълженията да провери дали вещта не се владее от лицето, упражняващо фактическата власт. За разкриване на обективната истина е необходимо съдилищата да изследват дали чрез фактическата власт се упражнява само субективното право, породено от тези договори или други юридически актове, или излизайки извън рамките на това субективно право, лицето, което държи вещта, не е започнало да упражнява за себе си действия, за които е оправомощен носителят на правото на собственост или на ограниченото вещно право върху вещта. Тези действия трябва да бъдат изявени и по отношение на собственика (съсобственика). ВС посочва, че е възможно да е налице държане и при липсата на такива договори или други юридически актове със собственика, стига лицето да не държи вещта за себе си като своя.

Според мен този извод трябва да бъде приет за зконосъобразен и с оглед на сега действащия ГПК. Той обаче трябва да бъде подчинен на диспозитивното начало в съдебния процес по новия ГПК, влязъл в сила от 01.03.2008 г. Трябва да се държи сметка обаче, че съдът е задължен да изследва фактите по делото единствено в рамките на очертания предмет на делото от страните и търсената защита и съдействие от тях – чл. 6, ал. 2 ГПК. Това променя фокуса на анализ на мотивите в ППВС № 6 от 1974 г., които са съобразени с действието на отменения ГПК от 1952 г., в който като основен принцип е бил възприет този на служебното начало. В него водеща роля за разкриване на обективната истина е имал съдът, а не страните в съдебния процес. Каква е практическата стойност на това разграничение? Тя се отнася до доказателствената тежест в съдебния процес. Ако едно лице твърди, че е владелец и докаже, че е упражнявало фактическа власт върху вещта, в тежест да другата страна е да докаже, че е налице правно основание, което изключва възможността тя да се държи като своя.

Вторият основен признак е субективен. Елементът се изразява в намерението на владелеца да държи вещта като свояanimus possidendi. Както вече посочих, държането може да се осъществява лично или чрез трето лице. Този елемент е част от душевния мир на човека. Той не е явен, поради което би бил трудно доказуем в съдебния процес, ако доказателствената тежест се носеше от владелеца. Обикновено за него съдим от проявата на обективния признак. Ето защо, с оглед на доказването в съдебния процес, в разпоредбата на чл. 69 ЗС е установена оборимата презумция, че се предполага, че владелецът държи вещта като своя, докато не се докаже, че я държи за другиго. Доказателствената тежест за оборването на тази презумпция е в тежест на ответника в съдебния процес.

В ТР № 1 от 06.08.2012 г. по тълк. д. № 1/2012 г., ОСГК на ВКС се допуска, че презумцията установена в чл. 69 ЗС може да се прилага и между съсобственици на една вещ, но не и между сънаследници. Според съдебния акт презумпцията на чл.69 ЗС се прилага на общо основание в отношенията между съсобствениците, когато съсобствеността им произтича от юридически факт, различен от наследяването. В случаите, при които един от съсобствениците е започнал да упражнява фактическа власт върху вещта на основание, което изключва владението на останалите, намерението му за своене се предполага и е достатъчно в съдебния процес да се докаже, че е упражнявал фактическа власт върху целия имот в срока по чл. 79 ЗС. Когато обаче съсобственикът е започнал да владее своята идеална част, но да държи вещта като обща, той е държател на идеалните части на останалите съсобственици и презумпцията се счита за оборена.

В ТР е посочено още, че независимо от какъв юридически факт произтича съсобствеността, е възможно този от съсобствениците, който упражнява фактическа власт върху чуждите идеални части, да превърне с едностранни действия държането им във владение. Ако се позовава на придобивна давност за чуждата идеална част, той трябва да докаже при спор за собственост, че е извършил действия, с които е обективирал спрямо останалите съсобственици намерението да владее техните идеални части за себе си.

Такава хипотеза е налице и при наследяването на имот от две или повече лица. В този случай, за да се счита, че сънаследникът е владелец на идеалните части на другите сънаследници, той трябва да демонстрира намерението си да държи вещта като лично своя. Това става чрез действия, които демонстрират отричане на правата на сънаследниците върху съсобствената вещ. Такива са отстраняване от имота, недопускане, оспорване на права. Съдебната практика приема, че обикновеното ползване на съсобствената вещ по смисъла на чл. 31 ЗС не изразява намерение за своене – така р. № 110 от 20.03.2012 г. по гр. д. № 870/2011 г., II г. о. на ВКС; р. № 566 от 21.06.2010 г. по гр. д. № 1053/2009 г., І г. о. на ВКС; р. № 596 от 30.06.2010 г. по гр. д. № 1534/2009 г., І г. о. на ВКС; р. № 532 от 06.07.2010 г. по гр. д. № 1459/2009 г., I  г. о. на ВКС; р. № 381 от 25.10.2010 г. по гр. д. № 37/2010 г., І г. о. на ВКС.

Начинът, по който се установява и упражнява владението, не е признак на понятието за владение.[2] То е без правно значение за преценката дали са налице признаците по чл. 68, ал. 1 ЗС.

  1. Допълнителни признаци

Правната доктрина и съдебната практика примат, че владението трябва да притежава и някои допълнителни признаци. Историческият анализ на института на владението показва, че те произлизат от отменения чл. 302 ЗИСС, в който е било посочено, че: „Владението е законно, когато то е постоянно, непрекъсвано, спокойно, явно, несъмнително и с намерение да се държи вещта, като своя собствена” (курс. мой – И. В.). Тоест, те са плод на историческите традиции в българското вещно право. Те се приемат безкритично и при действието на уредбата на владението при сега действащия ЗС. Аргумент за това дават и р. № 68 от 02.08.2013 г. по гр. д. № 603/2012 г., I г. о. на ВКС, р. № 304 от 04.05.1995 г. по гр. д. № 75/1995 г., I г. о на ВКС и р. № 649/1993 г. по гр. д. № 477/1992 г., I г. о. на ВС[3], в които е прието, че макар и ЗС да не посочва изрично тези признаци на владението, те се извеждат като логическо следствие на основните два признака на владението по чл. 68 ЗС. Нека разгледаме по-подробно тези признаци.

Владението трябва да е постоянно. То трябва да е демонстрация на владелеца, че желае трайното упражняване на фактическата власт върху вещта. Не е задължително фактическата власт да се упражнява всяка минута, час, ден и т. нат. Фактическата власт може да се упражнява и чрез периодични посещения в имота, ако те сочат за намерение за своенето му и не са прекъсвани от действия на трети лица – така р. № 23 от 20.05.2016 г. по гр. д. № 5162/2015 г., II г. о. на ВКС и р. № 6 от 22.10.2010 г. по гр. д. № 2760/2008 г., I г. о. на ВКС.

Поради трудното доказване на постоянното упражняване на фактическа власт върху вещта, разпоредбата на чл. 83 ЗС въвежда в правния мир презумпцията, че за владелеца е достатъчно да докаже, че е владял в различни времена. Тогава се предполага, че е владял и в промеждутъка. Презумпцията е оборима и е въведена с оглед на придобиването по давност на вещи. В тази връзка бих искал да се позова на становището на В. Стоянов, който посочва, че владелецът не трябва да доказва въобще владението си за определен период, а този, който твърди, че не е упражнявано владение в промеждутъка, трябва да го докаже.[4]

Владението трябва да е непрекъснато. То не трябва да е прекъсвано повече от шест месеца, за да може владелецът да придобие вещта по давност – чл. 81 ЗС. Ако в съдебния процес се докаже, че фактическата власт върху вещта е изгубвана за повече от шест месеца по време на давностния срок, тогава се счита, че тя е била прекъсната и необходимият срок за придобиване на вещта е започнал да тече отново от начало от датата на установяване на новата фактическа власт – р. № 136 от 11.11.2011 г. по гр. д. № 144/2009 г., I г. о. на ВКС.

Доказателствената тежест за установяване, че владелецът не е упражнявал фактическа власт върху вещта за повече от 6 месеца не е в задължение на владелеца. Той може да се ползва от благоприятните последици от установяването на факта, но чл. 83 ЗС размества доказателствената тежест. Според нея, който докаже, че е владял в различни времена, предполага се, че е владял и в промеждутъка, ако не се докаже противното.

Владението трябва да е явно. Владелецът трябва да демонстрира намерението си да държи вещта като своя, а не да упражнява фактическа власт, прикривайки намерението си пред действителния титуляр на вещното право. Това изискване обаче не поставя задължение пред владелеца да уведоми титутляра на вещното право или да положи грижа да доведе до знанието му факта на владението – така р. № 144 от 02.12.2014 г. по гр. д. № 1650/2014 г., II г. о. на ВКС. Общият принцип на справедливостта обаче изключва скритостта като възможност, която позволява придобиването на имот по давност, защото не могат да се черпят права от поведение по време, когато засегнатият (собственикът) няма възможност (поради неведение) да се брани – така р. № 436 от 21.03.2006 г. по гр. д. № 1366/2005 г., IV г.о. на ВКС.

В тази връзка бих искал да се посоча един пример от правната доктрина. Л. Панайотова-Чалъкова пише, че за да се придобие право на строеж по давностно владение, лицето, което упражнява фактическа власт върху чуждата вещ, трябва да демонстрира явно тази фактическа власт. То трябва да струпва строителни материали, да подготвя строителните работи и въобще да започне да осъществява строителство.[5] Именно това са изискванията за явност на владението. То противостои на разбирането за установяване на владение по скрит начин, което не се защитава от закона. Аргумент за това дава чл. 76 ЗС, в който е посочено, че отненото владение по скрит начин[6] подлежи на санкциониране. Владелецът с отнето владение може да иска връщането на вещта. Това следва от разбирането, че това лице, което е отнело вещта, няма качеството на владелец, а на държател по смисъла на чл. 68, ал. 2 ЗС. При установяване на фактическата власт върху вещта липсва допълнителният признак явност и поради това не е налице владение. Ratio legis е, че като държател това лице трябва да понесе отстраняването от вещта в полза на владелеца.

Владението трябва да е несъмнено. Този признак изисква при владението да няма съмнение за наличието на който и да е от двата основни признака от чл. 68, ал. 1 ЗС, за да може да бъде признато качеството на владелец на дадено лице. В съдебната практика този признак по-често се преценява ведно с това дали владението е явно. Приема се, че те се допълват. Причината за това е, че и двата признака се преценяват на плоскостта на поведението на владелеца спрямо собственика на вещта или носителя на ограниченото вещно право. В този смисъл е и р. № 238 от 11.04.2000 г. по гр. д. № 1031/1999 г., I г.о. на ВКС, в което е прието, че владението е явно и несъмнено, когато владелецът манифестира поведение, което не оставя никакво съмнение, че той упражнява фактическата власт за себе си.

Владението трябва да е спокойно. Това означава, че владението не трябва да е придобито с насилие, защото в този случай то ще е опорочено – така р. № 276 от 20.11.2014 г. по гр. д. № 3036/2014 г., I г. о. на ВКС. От гледна точка на принципа на справедливостта е недопустимо да се допусне положение, в което едно лице ще установи фактическа власт върху вещ чрез извършването на противоправни действия и след това ще може да черпи облаги от тези си действия.

В практиката на ВКС се приема, че едно владение е спокойно, когато не е установено с насилие и не се поддържа с насилие. Владението престава да бъде спокойно и когато се оспорва с насилие, в резултат на което се смущава намерението да се държи вещта като своя. Въпрос на фактическа преценка във всеки отделен случай е дали владението е смутено чрез извършване на определени действия, но във всички случаи тези действия трябва да сочат към противопоставяне от страна на невладеещия собственик за продължителен период от време на поведението на владеещия несобственик по отношение на владения имот. Предявяването на извънсъдебни претенции не смущава владението, нито прекъсва придобивната давност по чл. 79, ал. 1 ЗС – така р. № 376 от 12.03.2013 г. по гр. д. № 260/2012 г., I г. о. на ВКС. В този смисъл е и р. № 5 от 25.01.2010 г. по гр. д. № 2728/2008 г., II г. о. на ВКС, в което е прието, че словесните пререкания между сънаследниците, предявяването на претенции в разговори помежду им, които обаче не са съпроводени с действия, насочени към самия имот и имащи за последица отстраняването на владеещия сънаследник от имота, не прекъсват започналата да тече в негова полза придобивна давност и не смущават владението му.

  1. Признаци на владението при съвладение

Владението може да се упражнява и от повече от едно лице. В този случай ще сме изправени пред хипотезата на съвладение, което е разновидност на владението. Тези лица ще упражняват съвместно фактическа власт върху вещта или ще упражняват съвместно правомощията на титуляра на ограниченото вещно право. Според ТР № 1 от 06.08.2012 г. по тълк. д. № 1/2012 г., ОСГК на ВКС при съвладение по смисъла на чл. 68, ал. 1 ЗС трябва да са налице и двата основни признака на владението. Тогава фактическата власт се упражнява едновременно от две или повече лица, които държат вещта заедно като своя, а за всеки един от тях владението има самостоятелно действие. В случаите на съвладение всяко от лицата, които го придобиват, трябва да има намерение да държи вещта като своя обща заедно с останалите. Това намерение следва да е налице при установяването на фактическата власт.

Пример за наличието на съвладение е обикновено при сънаследниците на недвижим имот, които присъединяват владението си към това на наследодателя – чл. 82 ЗС. Както в хипотезата на един владелец, така и при всеки един от съвладелците трябва да са налице горепосочените основни, но и допълнителни признаци на владението. Доколкото се възприема разбирането, че допълнителните признаци са логическо следствие на основните, те не бива да бъдат разделяни.

[1] Вж. Таджер, В. Владението. С.: СОФИ-Р, 2001, 24-29; Стоянов, В. Вещно право. С.: БАН, 2004, 21-23.

[2] Така Таджер, В. Владението…, с. 19.

[3] Съдебните актове са цит. в статията на съдия В. Александров „Презумпцията по чл. 83 от ЗС в практиката на ВКС по чл. 290 от ГПК”, публикувана на сайта на Сдружение „Грамада”: http://gramada.org/%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B7%D1%83%D0%BC%D0%BF%D1%86%D0%B8%D1%8F%D1%82%D0%B0-%D0%BF%D0%BE-%D1%87%D0%BB-83-%D0%BE%D1%82-%D0%B7%D1%81-%D0%B2-%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%BA%D1%82%D0%B8%D0%BA%D0%B0%D1%82%D0%B0/.

[4] Вж. Стоянов, В. Придобиване по давност. С.: БАН, 2014, с. 48.

[5] Вж. Панайотова-Чалъкова, Л. Суперфицията по българското вещно право. С.: Фенея, 2009, с. 120.

[6] „Скрит начин” по смисъла на чл. 76 ЗС е налице, когато отнемането на вещта или имота е извършено по начин или време, които правят трудно възприемането му от владелеца (например по време, когато се значе, че той отсъства от населеното място) – така  Бобатинов, М., Влахов, Кр. Вещно право. Практически проблеми. С.: Сиби, 2007, с. 21.

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ доктор по гражданско и семейно право Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, владение, чл. 68 от Закона за собствеността, фактическа власт, намерение Основни признаци Обикновеното (недобросъвестно) владение е дефинирано в чл. 68, ал. 1 ЗС. В него е посочено, че владението е упражняване на фактическа власт върху вещ, която владелецът държи, лично или […]

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ

доктор по гражданско и търговско право

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, отказ на съдията по вписванията, обжалване на отказа, чл. 32а от Правилника за вписванията

Независимо дали вписването се извършва в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър, съдията по вписванията е задължен да разпореди вписване, ако са спазени всички законови изисквания относно молбата с искане за вписване, подлежащият на вписване акт и приложенията към молбата. Ако някое от изискванията не е спазено, съдията по вписванията разполага с правомощие да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР.

Постановеният отказ прегражда възможността фактическият състав на вписването да бъде завършен, респ. от вписването да възникне определеното в закона действие. Този отказ обаче може да бъде обжалван пред съответния окръжен съд, който разполага с правомощието да го потвърди или отмени. Предвид това, трябва да бъдат изяснени основните основания за отказ от вписване и някои от по-често срещаните в практиката допълнителни основания за отказ, както и някои от по-съществените усложнения при постановяването му, като се отчитат особеностите на вписването по персоналната и реалната система на вписване. Във връзка с постановяването на отказ, трябва да бъдат анализирани и принципните положения при обжалване на отказа по съдебен ред.

  1. Основания

1.1. Наличие на акт, който не подлежи на вписване

Актовете, подлежащи на вписване, са подчинени на принципа numerus clausus. Тоест, на вписване подлежат само тези актове, които са посочени в законова норма като подлежащи на вписване. Опит за тяхното изброяване е направен в чл. 112, 114 и 115 ЗС, както и в чл. 4 ПВ. То обаче е неизчерпателно, като е възможно в други закони да са посочени актове, които могат да бъдат вписани – чл. 48 ЗДС, чл. 34, ал. 7 ЗОС ,чл. 73, ал. 5 ТЗ, чл. 237, ал. 1 ЗЗД, чл. 17, ал. 2 ЗАЗ, чл. 2, ал. 2 ЗУЕС и др.

Този подход е възприет и относно вписването в имотния регистър – арг. от чл. 27 и 28 Наредба № 2/2005 г.

Такава хипотеза е налице и при договорното учредяване на сервитут по чл. 192, ал. 1 ЗУТ за преминаване през чужд поземлен имот. В този случай практиката на ВКС приема, че разпоредбата не е прецизна и под „поземлен имот” не трябва да се разбира само смисълът, който е вложен в § 5, т. 2 от ДР на ЗУТ. Тоест, като част от територията, определена с граници според правото на собственост. Поради това се приема, че правото на преминаване може да се учреди и върху недвижими имоти, построени в поземлен имот – вж. Определение № 267 от 08.10.2015 г. по ч. гр. д. № 4088/2015 г., II г. о. на ВКС.

Недопустимо е да бъдат вписвани обстоятелства относно недвижими имоти. Така, например, трябва да бъде отказано вписването на факта относно владението на недвижимия имот или факта на изтичане на срока по чл. 67 ЗС.[1]

Гореизложеното относно лимитивното изброяване на вписаните актове се отнася и до исканията за заличавания и отбелязвания. В този случай съдията по вписванията е ограничен единствено от проверката дали молителят има право да иска такова вписване, дали молбата му отговаря на законовите изисквания и дали представя акт, който да бъде вписан във връзка със заличаването. Пример за такъв случай е налице, когато купувачът на недвижим имот в производството по несъстоятелност по ТЗ може да иска заличаване на ипотеката, тъй като продажбата е приравнена на публична продан на недвижим имот по чл. 175 ЗЗД – вж. Определение № 6677 от 16.03.2016 г. по в. ч. гр. д. № 11891/2015 г. на СГС.

Не може да бъде отказано вписване, защото е налице предходно вписване относно същия имот и поради тази причина ще е налице конкуренция между правата по вписаните актове. Според практиката на ВКС съдията по вписванията и съдът в производство по жалба срещу отказ не могат да преценяват какви са последиците от вписването на съответния акт и дали правата по този акт се конкурират с правата по друг вписан или невписан акт. Дадени са следните примери: вписването на възбрана върху имот не е пречка по-късно да бъде вписан акт, с който собственикът прехвърля собствеността върху същия имот; вписването на акт за прехвърляне на имота не е пречка след това по партидата на прехвърлителя да бъде вписан следващ акт за прехвърляне на същия имот или възбрана върху него – вж. Определение № 179 от 21.04.2016 г. по ч. гр. д. № 1467/2016 г., IV г. о. на ВКС.

Съдията по вписванията не е компетентен да извърши контрол върху действията на нотариуса при изготвяне и съставяне на нотариалния акт, нито да извърши преценка дали и доколко правата на ползващото се от представения за вписване акт лице биха могли да бъдат оспорени. Такава преценка може да бъде направена само в рамките на състезателно исково производство при наличие на правен интерес от такова – така Определение № 401 от 09.07.2012 г. по в. гр. д. № 855/2012 г., ОС-Велико Търново. Той няма правомощие да извършва и материалноправна преценка за валидност на нотариален акт за поправка на вече вписан нотариален акт, който също подлежи на вписване – вж. Определение № 305 от 09.05.2013 г. по ч. гр. д. № 1740/2013 г., III г. о. на ВКС.

Съдията по вписванията не разполага и с правомощието да постанови отказ, защото в представения му дружествен договор или устав на търговско дружество не е индивидуализирано основанието, от което вносителят на непарична вноска черпи вещните си права.[2] Такова изискване за индивидуализация на основанието не е предвидено като задължително съдържание на дружествения договор или устава, поради което дружеството не трябва да бъде санкционирано чрез постановяването на отказ.

Според мен обаче съдията по вписванията разполага с правомощието да постанови отказ, ако основанието не е индивидуализирано в писменото съгласие на вносителя по чл. 73, ал. 1 ТЗ. В този случай нотариусът е проверил правата на вносителя към момента на извършване на волеизявлението му – арг. от чл. 73, ал. 1, изр. трето ТЗ. По силата на закона обаче тази проверка се извършва и от съдията по вписванията – арг. от чл. 73, ал. 5 ТЗ. Това явление е наречено в правната литература „двойна проверка”.[3] Поради това, например, ако пред съдията по вписванията е представен бланкетен писмен документ, инкорпориращ съгласието на вносителя, няма да е налице изпълнение на изискването за доказване на правата на вносителя.

1.2. Липса на процесуална легитимация на лицето,

което подава молбата с искане за вписване на акт

Такава хипотеза е мислима при липсата на валидно упълномощаване от правоимащото лице, което има правото да подаде молба с искане за вписване на подлежащ на вписване акт.

Друга възможна хипотеза е при невъзможност да се докаже правното положение на молителя, когато това е предвидено изрично при някои видове актове. Пример за това е банката при учредяване на законна ипотека.

1.3. Липса на правен интерес от вписване

Наличието на правен интерес не е изрично въведено в норма като изискване за вписване на всички актове. Такова изискване обаче може да се постави в определени хипотези. Тук ще посоча няколко примера.

Като пример за такава хипотеза може да се посочи, че ако един акт е вписан по партидата на приобретателя, респ. имотната партида по ЗКИР, съдията по вписванията може да откаже повторно вписване на същия акт. В този смисъл е и Определение № 116 от 12.02.2015 г. по ч. търг. д. № 342/2015 г., I т. о. на ВКС. В съдебния акт тази констатация е направена с оглед на вписване на апорт на вещно право върху имот в търговско дружество – чл. 73, ал. 5 ТЗ.

Липсва правен интерес и тогава, когато вписването на искова молба е поискано служебно от съда. Процесуално легитимиран да направи такова искане е единствено ищецът. Съдът може единствено да укаже на ищеца да впише исковата молба и да му предостави подходящ срок за предоставяне на доказателства, че вписването е извършено – вж. Определение № 38 от 09.02.2017 г. по ч. гр. д. № 4220/2016 г., II г. о. на ВКС.

Правният интерес е от значение и тогава, когато е направено искане за заличаване на ипотека поради изтичане на 10-годишния срок по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД и неподновяване на вписването на първоначално вписаната ипотека в този срок. Съобразно Определение № 95 от 02.02.2018 г. по ч. търг. д. № 3006/2017 г., II т. о. на ВКС, за лице, имащо правен интерес да иска заличаване на вписването на ипотеката, и в този смисъл да бъде заинтересовано лице, трябва да се приеме:

  • всяка от страните по договора за ипотека и относно вземането, което обезпечава, а именно: кредиторът поради отпадане на обезпечителния интерес или погасяване на обезпеченото с ипотека вземане; длъжникът, целящ да уреди отношенията си по повод обезпеченото с ипотека негово задължение;
  • собственикът на имота, когато той е чуждо на задължението лице, с оглед освобождаването му от вещната тежест;
  • техните правоприемници;
  • всяко друго лице, чиито права и интереси са засегнати от ипотеката, например други кредитори, включително хирографарния кредитор, целящ да удовлетвори вземането си от ипотекирания имот.

Друг пример може да се посочи с оглед на практиката на ВКС. В нея се приема, че ако молителят поиска вписване на исковата молба след влизане в сила на съдебното решение, съдията по вписванията може да се позове на липсата на правен интерес на лицето от такова вписване и да постанови отказ. Аргументи се дават с оглед на това, че законът посочвал до кой момент може да се иска вписване на исковата молба. Допускането на такова вписване не би имало нито оповестително действие, нито оповестително-защитно действие – така Определение № 166 от 08.04.2014 г. по ч. гр. д. № 1464/2014 г., I г. о. на ВКС.

Струва ми се, че изводът на ВКС трябва да бъде споделен като правилен, но не и аргументите, въз основа на които е направен. По принцип не съществува законова разпоредба по отношение на исковите молби, която да ограничава по време правото на молителя да иска вписване. Изключение е налице единствено относно съдебните решения по искови молби по чл. 114 ЗС, които трябва да бъдат вписани в шестмесечен срок от влизането им в сила – арг. от чл. 115, ал. 2 ЗС. От това следва, че по отношение на исковите молби съдията по вписванията следи само за това дали актът подлежи на вписване или не. Не трябва да се подкрепи и аргументът на съда, че вписването на исковата молба не би породило действие, дори искането на молителя да бъде уважено. Всеки един вписан акт поражда най-малкото оповестително действие, тъй като то се свързва единствено с възможността третите лица да узнаят за вписания акт. Правният интерес на молителя в разгледаната хипотеза може да е свръзан най-малкото с даването на гласност на спора.

1.4. Искането за вписване не е направено пред

местно компетентен съдия по вписванията

Това изискване е въведено в чл. 570, ал. 1, изр. второ ГПК. Вписванията се извършват пред съдията по вписванията, в чийто район на действие се намира имотът. Това е съответният районен съд. За спазването на това изискване съдията по вписванията следи служебно.

В съдебната практика се приема, че когато вписването се извършва в книгите за вписванията по ПВ, ако вписването касае имоти, които се намират в различни съдебни райони, тогава съдията по вписванията може да постанови частичен отказ по чл. 32а ПВ на искането за вписване относно тази част от имотите, които не се намират в рамките на неговата териториална компетентност – вж. Определение № 926 от 28.03.2013 г. по възз. ч. гр. д. № 506/2013 г. на ОС-Бургас.

В съдебната практика на ВКС обаче се приема, че производството по вписване е охранително и спрямо него са приложими общите правила на ГПК. Поради това приложение намира чл. 2 ГПК относно задължението на съдията по вписване за съдействие на страните. Поради това е прието, че когато съдията по вписванията е сезиран с искане, по което не е местно компетентен да се произнесе, същото трябва да бъде препратено на местно компетентния съдия по вписванията в районния съд по местонахождение на недвижимия имот, предмет на акта, подлежащ на вписване – вж. Определение № 368 от 02.06.2015 г. по ч. гр. д. № 2866/2015 г., IV г. о. на ВКС.

Мисля, че второто решение трябва да бъде предпочетено като по-правилно. То дава преимущество на защитата на правата на молителя и избягване на ненужното му утежняване с още разноски поради формалния му пропуск. В този случай молбата на молителя, подлежащият на вписване акт и другите приложения към нея трябва да бъдат препратени служебно на местно компетентния съдия по вписвания – арг. от чл. 25, ал. 6, изр. първо ЗННД. Компетентният съдия по вписванията, приел изпратения му акт, трябва да извърши отново проверка и, ако всички законови изисквания са спазени, да постанови вписване на акта. Ако те не са спазени, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване. Причината за това е, че единствено местно компетентен съдия по местонахождение на имота разполага с правомощие да постанови вписване или отказ. Съдията по вписванията, който е изпратил подлежащия на вписване акт, не разполага с такова правомощие – арг. от чл. 570, ал. 1, изр. второ ГПК.[4]

Приемането на това решение обаче поражда един съществен проблем за молителя, свързан с началния момент, в който се поражда действието на вписването. Проблемът е свързан с липсата на правило, което да обоснове, че въпреки препращането на молбата и подлежащия на вписване акт, действието на вписването ще възникне от първото записване на акта във входящия регистър по чл. 33, б. „ж” ПВ, а не при записването във входящия регистър след постъпването му в службата по вписванията, която обслужва компетентния да постанови вписване съдия по вписванията. Разбира се, може да се направи опит това правило да се изведе по тълкувателен път или въз основа на принципа за правната сигурност. Струва ми се обаче, че една такава правна и логическа конструкция би породила опасност от дописване на закона и извеждане на правила, каквито към настоящия момент не са уредени по отношение на вписването по реда на ПВ. Поради това не подкрепям такъв подход на аргументация.

Предвид гореизложеното, мисля че е по-правилно de lege ferenda предложеното решение от мен да бъде изрично уредено в норма. Това може да стане чрез допълнение на чл. 10 ПВ с нова ал. 4, което систематично да обвърже не само разглеждания пример, но и хипотезите, в които се допуска вписване на актове без описание на имоти по чл. 6, ал. 2 ПВ в различни съдебни райони. Това решение би дало преимущество на интересите на молителя, който ще получи възможно най-ранна защита, свързана още с първото му действие, с което възниква процесуалното отношение между него и съдията по вписванията.

Този проблем е решен в уредбата на вписването в имотния регистър по ЗКИР и Наредба № 2/2005 г. Аргумент за това е разпоредбата на чл. 32, ал. 3 Наредба № 2/2005 г. В нея е предвидено, че когато имотите се намират в районите на различни служби по вписванията, преписът от молбата и акта се изпраща служебно незабавно по разпореждане на съдията по вписванията до съответната служба по вписванията. Тази молба не се записва във входящия регистър. Посочено е обаче, че в партидата на имота се отбелязват входящият номер, датата и часът, поставени от изпращащата служба по вписванията. Струва ми се, че този текст трябва да се тълкува именно с оглед на даването на възможно най-ранна защита на молителя. Поради това при вписване в имотния регистър приемащият изпратената му молба и акт съдия по вписванията трябва да съобрази отбелязването в партидата на имота. Все пак обаче, с оглед на правната сигурност, de lege ferenda е разумно това задължение на съдията по вписванията да бъде изрично инкорпорирано в чл. 32, ал. 3 Наредба № 2/2005 г. Това може да стане чрез допълнение на разпоредбата, като се създаде ново изр. четвърто, в което задължението да бъде записано.

1.5. Липса на спазена форма на подлежащия на вписване акт

Съобразно т. 6 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС, когато вписването се извършва по реда на ПВ, това изискване обхваща случаите на проверка относно:

  • наличието на акт, извършен по нотариален ред или в писмена форма с нотариална заверка на подписите по чл. 3, ал. 1 ПВ, но като се държи сметка, че законова норма може да предвижда по изключение и вписването на договори в друга форма – напр. чл. 73, ал. 5 ТЗ;
  • наличието на подписи в акта;
  • идентификацията на страните и имота в акта съобразно чл. 6, б. „а” и „в” ПВ и чл. 60, т. 1-7 ЗКИР.

Ако актът е сключен в по-тежка форма, тогава не е налице основание за отказ от вписване.[5] Това изискване за форма на подлежащия на вписване акт не е за проверка за действителност на акта, а за редовност на искането на молителя.

Това положение обаче ще претърпи промяна при въвеждането на имотния регистър – арг. от чл. 38, ал. 1 Наредба № 2/2005 г. Съдията по вписванията ще има правомощие на извършва материалноправна проверка относно валидността на акта. Така, например, ако не е спазена формата за действителност по чл. 18 ЗЗД, изискващ нотариална форма за прехвърляне на право на собственост върху недвижими имоти, съдията по вписванията ще може да откаже вписване на това основание.

Извършваната проверка от съдията по вписванията обаче, независимо дали вписването се извършва по реда на ПВ или ЗКИР, не може да се разпростре и до тълкуване на клаузите в договора, подлежащ на вписване. Поради това той не може да откаже вписване с аргумента, че наименованието на акта не отговаря на квалификацията му. Така, например, ако наименованието е „договор за аренда в земеделието”, а от съдържанието е видно, че всъщност уговореното е единствено относно сключването на договор за наем на недвижим имот, съдията по вписванията е длъжен да се съобрази с посоченото от страните. В този смисъл е и Определение № 30 от 19.01.2015 г. по в. ч. гр. д. № 668/2014 г. на ОС–Шумен.

1.6. Липса на внесена държавна такса съобразно Раздел I от

Тарифата за държавните такси, събирани от Агенцията по вписванията

Държавната такса се дължи от молителя за извършваната услуга от съдията по вписванията и службата по вписванията към Агенция по вписванията. Тя се заплаща по специална банкова сметка на Агенция по вписванията, която е изпълнителна агенция към Министерство на правосъдието.

По изключение не се дължи държавна такса в следните хипотези на вписване:

  • на актове за държавна и общинска собственост и на актове за поправка на актове за държавна и общинска собственост – чл. 74а ЗДС и чл. 60а ЗОС;
  • за вписване на възбрана, наложена в полза на Комисията за отнемане на незаконно придобито имущество – чл. 41, ал. 3 ЗОПЗНПИ;
  • за такси за вписване и заличаване на законна ипотека в хипотезата на пар. 11д от ДР на ЗПСК;
  • актове на лица, освободени от заплащане на държавна такса по силата на чл. 5 ЗДТ – вж. напр. Определение № 20 по гр. д. № 49/2017 г., ОС-Видин.

Трябва да бъде съобразен и чл. 12, ал. 1 ПВ, който поставя условие за вписването на исковите молби, свързано с представяне на доказателство в производството по вписване, че за тях е заплатена дължимата държавна такса по Тарифа № 1 към закона за държавните такси за таксите, събирани от съдилищата, прокуратурата, следствените служби и министерството на правосъдието. Установяването на внасяне на държавната такса пред съдията по вписванията може да се извърши както с представяне на вносната бележка за постъпилата сума по сметка на съда, така и с разпореждане на съда върху самата искова молба, че следва да се извърши вписването. Наличието на такова разпореждане предполага, че съдът е извършил проверка за редовност на исковата молба, включително и на изискването за внасяне на държавна такса по нея. Внасянето на държавната такса не може да се установява с други несигурни доказателства, като например с издаване на заверен препис от исковата молба, върху който обаче няма отбелязване за внасяне на държавна такса, нито пък разпореждане на съда за вписването й – вж. Определение № 215 от 08.12.2017 г., по ч. гр. д. № 4749/2017 г., II г. о. на ВКС, и Определение № 25 от 21.01.2012 г. по ч. гр. д. № 544/2011 г., I г. о. на ВКС.

Това изискване не е възпроизведено в ЗКИР и Наредба № 2/2005 г. Струва ми се, че това е законов пропуск, който за вбъдеще трябва да бъде коригиран. Поради това de lege ferenda уредбата на вписването в имотния регистър трябва да бъде допълнена с аналогична разпоредба на тази по чл. 12, ал. 1 ПВ.

В хипотезата на вписване на искова молба ищците, освободени от държавна такса за исковото производство на основание чл. 83, ал. 2 ГПК, не са освободени от задължение за плащане на държавна такса за вписване. Те не могат да бъдат освободени от това задължение нито от съда, нито от съдията по вписванията – така т. 10 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС. Това решение е законосъобразно, но мисля че за вбъдеще може да се обмисли неговото изоставяне. Струва ми се, че проблемът не е в тълкуването, а в уредбата на чл. 83 ГПК, в който е налице законодателен пропуск. Не може да се приеме, че държавата осигурява възможност за търсене на защита по съдебен път чрез освобождаване от държавна такса, а допуска обезсмислянето му като не позволява на ищеца да се ползва от освобождаване и при искането за вписване на исковата молба. Подобно решение съдържа две опасности. Първо, когато съдът допуска освобождаването от държавна такса за съдебния процес, но след като исковата молба не е вписана, тогава тя да е нередовна и да трябва да бъде върната на ищеца – чл. 114, ал. 2 ЗС. Второ, дори съдът да не върне исковата молба, ако тя не е вписана, тогава ответникът ще може да се разпореди със спорния имот и третото лице-приобретател ще може да му противопостави правата си, дори искът на ищеца да бъде уважен. Такива са случаите, когато от вписването на исковата молба възниква оповестително-защитно действие. От това става видно, че липсата на освобождаване от такса за вписване се явява неблагоприятна последица за молителя, за който е установено, че по обективни причини няма средства да я заплати. Поради това предлагам de lege ferenda чл. 83 ГПК да бъде допълнен с нова ал. 4, в която изрично да се предвиди, че при освобождаване от държавна такса по чл. 83, ал. 2 ГПК съдът може да освободи ищеца, ако той е поискал това, и от заплащане на такса за вписването на исковата молба, ако тя подлежи на вписване.

1.7. Липса на приложена скица-копие от кадастралната карта

Съдебната практика на ВКС приема, че законовото изискване е изпълнено, когато е представена скица, която точно индивидуализира имота и по-конкретно, когато тя съдържа данните, които съгласно чл. 60 ЗКИР се вписват в част „А” от партидата на недвижимия имот в имотния регистър. По сега действащата персонална система на вписване това изискване се отнася само за районите с одобрена кадастрална карта – чл. 6, ал. 3 ПВ. След въвеждането на имотен регистър в даден съдебен район, изискването ще се отнася за вписването на всички актове. Данните, които трябва да съдържа скицата-копие от кадастралната карта са следните:

  • идентификатор на имота;
  • неговия вид (поземлен имот, сграда или самостоятелен обект в сграда);
  • адреса му;
  • границите (идентификаторите на съседните поземлени имоти, съответно на самостоятелните обекти в сградата), площта в квадратни метри или в декари;
  • предназначението на имота;
  • етажността на сградата (ако се касае за сграда) и обстоятелствата по чл. 67 ЗН.

В същия смисъл на гореизложеното са: Определение № 14 от 12.01.2017 г. по гр. д. № 4482/2016 г., III г. о. на ВКС; Определение № 25 от 19.01.2016 г. по ч. гр. д. 6317/2015 г., III г. о. на ВКС; Определение № 582 от 15.12.2016 г. по ч. гр. д. № 5149/2016 г., ІV г. о. на ВКС; Определение № 722 от 08.10.2014 г. по ч. гр. д. № 4293/2014 г., ІІІ г. о. на ВКС; Определение № 196 от 24.04.2013 г. по ч. гр. д. № 2544/2013 г., I г. о. ВКС. Съдебната практика приема, че може да бъде представена и скица-проект от кадастралната карта, когато тя съдържа всички изискуеми данни по чл. 60, ал. 1-7 ЗКИР.

Приема се, че това изискване не се прилага по отношение на исковите молби и възбраните, които се налагат в обезпечителното и изпълнителното производство – вж. т. 2 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС. В тези случаи се дава приоритет на принципите за бързина и правна сигурност, които са съобразени с функциите на горепосочените актове. От значение е и нуждата от изненада, която се цели при възбраните чрез тяхното вписване.

1.8. Липса на представени доказателства за изпълнение на чл. 264 ДОПК

Това изискване е обвързано с преценката за липса на дължими публични задължения относно имота.[6] За да бъде изпълнено, необходимо е на съдията по вписванията да бъде представено удостоверение за липсата на данъчни задължения или липсата на непогасени подлежащи на принудително изпълнение задължения за данъци, мита и задължителни осигурителни вноски – чл. 264, ал. 1 ДОПК – вж. Определение № 127 от 05.07.2017 г. по ч. гр. д. № 2342/2017 г., I г. о. на ВКС; Определение № 19 от 13.01.2016 г. по ч. гр. д. № 4947/2015 г., III г. о. на ВКС; Определение № 616 от 13.12.2013 г. по гр. д. № 7348/2013 г., I г. о. на ВКС.

Не се изисква представяне на удостоверение по чл. 264, ал. 1 ДОПК, когато:

  • на вписване подлежи едностранен акт на кредитор, който упражнява свое потестативно право – вж. Определение № 702 от 04.11.2015 г. по ч. гр. д. № 4945/2015 г., IV г. о. на ВКС. Такъв характер имат, например, вписванията на законната ипотека по чл. 168, ал. 1 ЗЗД и молбата на кредитор на наследодателя по чл. 67, ал. 1 ЗН;
  • на вписване подлежи брачен договор, в който са налице единствено клаузи относно преобразуване на лично имущество по чл. 23 СК. В този случай е достатъчно единствено наличието на данъчни оценки, в които фигурира името на съпруга, на чието име са придобити имотите, и отбелязването в тях за липса на непогасени задължения – така Определение № 29 от 07.02.2018 г. по ч. гр. д. № 20/2018 г., I г. о. на ВКС;
  • при вписване на цесия относно вземане, обезпечено с ипотека – чл. 171 ЗЗД – вж. Определение № 243 от 10.01.2013 г. по ч. гр. д. № 510/2012 г., ОС-София;
  • при вписване на сделки в производството по несъстоятелност, с които е извършена продан на имот, част от масата на несъстоятелността. Аргумент за това е, че в този случай ТЗ се явява специален закон спрямо ДОПК. Поради това държавата и общините не трябва да се удовлетворят първи от получената сума от продажбата, а едва в шести ред на вземанията по чл. 722, ал. 1 ТЗ[7].

Когато нотариалната заверка на декларацията по чл. 264 ДОПК е направена от чуждестранен нотариус от държава, която е ратифицирала Конвенцията за премахване на изискването за легализация на чуждестранни публични актове и има заверка „apostille” при спазване на процедурата за нотариална заверка на подпис в съответната страна, трябва да се приеме, че това удовлетворява изискванията за аналогичната заверка и по българския процесуален закон – така Определение № 175 от 20.06.2016 г. по ч. гр. д. № 2235/2016 г., I г. о. на ВКС.

1.9. Липса на идентификация на страните и имота

Това изискване е въведено относно подлежащия на вписване акт съозбразно изискванията при вписвания в книгите за вписванията по ПВ – чл. 6, ал. 1, б. „а” и „в” ПВ – вж. Определение № 509 от 16.07.2015 г. по ч. гр. д. № 3645/2015 г., IV г. о. на ВКС. Изключения от това изискване са налице единствено в изчерпателно посочените случаи в чл. 6, ал. 2-4 ПВ.

Изискването е въведено и спрямо молбата с искане за вписване на акта в имотния регистър – арг. от чл. 77 ЗКИР. В нея задължително трябва да се идентифицират страните и имотът по представения подлежащ на вписване акт.

Прави впечатление обаче, че такова изискване липсва относно подлежащия на вписване акт по чл. 27 или 28 Наредба № 2/2005 г. Това е така, тъй като спрямо този акт съдията по вписванията не извършва проверка за наличието на определено в закона съдържание, която да е аналогична на тази по чл. 6 ПВ. Поради това трябва да се приеме, че и за вбъдеще след въвеждане на имотния регистър в службата по вписванията ще могат да се предоставят подлежащи на вписване актове, в които не е задължително да е налице описание на имотите (напр. договори за прехвърляне на наследство или на търговско предприятие). Липсата на описание в подлежащия на вписване акт няма да е основание за постановяване на отказ от вписване.

1.10. Липса на представени доказателства, че вносителят на

непаричната вноска в търговското дружество е носител на вещното право

Това са доказателства, които доказват правото на собственост върху имота, принадлежащи на вносителя на непаричната вноска – чл. 75, ал. 5, изр. трето ТЗ. Ако такива доказателства не са предоставени или те са недостатъчни, съдията по вписванията няма право да дава указания или да изисква предоставянето да доказателства по служебен ред. Той трябва да постанови отказ от вписване, който има значение единствено за противопоставимостта на придобитите от търговското дружество вещни права – вж. т. 5 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС.

Тук в допълнение трябва да се посочи, че е недопустимо съдията по вписванията да изисква представянето на доказателства от молителя, ако това не е изрично уредено в закона. Така, например, той не може да извършва подобна проверка по отношение на преписите от завещанията. При тяхното вписване не е налице аналогично изискване, каквото е предвидено в чл. 73, ал. 5 ТЗ. Така, например, при универсалните (общи) завещания волята на завещателя може да е формирана абстрактно, без да са индивидуализирани всички вещни права върху имотите. Такова завещание е действително и поражда правни последици за лицето, което е посочено в завещанието като наследник – чл. 16, ал. 1 ЗН.[8] Поради това трябва да се приеме, че съдията по вписванията няма правомощие да проверява правата на завещателя.

  1. Обжалване на отказа

При постановяване на отказ от съдията по вписванията обжалване на определението може да се извърши само по съдебен ред. Това поставя три въпроса. Кои лица могат да обжалват отказа? По какъв ред се извършва обжалването? Какъв е ефектът на обжалването спрямо действието на вписването?

Отказът на съдията по вписванията може да се обжалва от молителя в производството по вписване. Това е правоимащото лице по акта, чието вписване се иска.

В съдебната практика на ВКС се приема, че в никакъв случай горепосочените основания за отказ от вписване не могат да послужат за основание да бъде отказано вписване на акт по разпореждане на съда – така т. 6 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС. Вж. също Определение 516 от 01.07.2014 г. по ч. гр. д. № 3668/2014 г., III г. о. на ВКС. В съдебния акт се подчертава, че съдията по вписванията не може да упражнява контрол относно съдържанието на исковата молба, когато нейното вписване е разпоредено от съда. Това обаче не означава, че когато ищецът поиска вписване, се прилага същото правило. Напротив, спрямо това искане съдията по вписванията има правомощията да упражнява контрол.

Съдията по вписванията обаче може да постанови отказ при искане от нотариуса или съдебния изпълнител. Тези лица, макар и упражняващи делегирани им от държавата властнически функции, нямат статуса на съдилищата. В този случай в практиката на ВКС се приема, че процесуално легитимирани да обжалват отказа са лицата, в чиято полза е поискано вписването или органите, които действат в техен интерес. Това могат да бъдат и нотариусът или съдебният изпълнител, които са поискали вписването. Това решение е изрично прието по отношение на съдебните изпълнители относно възбраните – вж. т. 8 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС. Аргумент за това е, че те са заинтересовано лице по смисъла на чл. 531, ал. 1 ГПК, тъй като действат от свое име и в полза на взискателя. Същото решение се приема и по отношение на нотариусите, когато те са задължени по закон да действат в полза на правоимащото лице по подлежащия на вписване нотариален акт – чл. 25, ал. 5 ЗННД. И в двата случая съобщението за отказ от вписване се връчва на нотариуса или съдебния изпълнител.

Процесуално легитимиран да обжалва отказ на съдията по вписванията е и синдикът в производството по несъстоятелност, тъй като е страна по договора за продажбата на недвижим имот от масата по несъстоятелност, когато е извършена с разрешение на съда по реда на чл. 718 ТЗ.[9] Качеството на страна по договора като продавач следва изрично от чл. 718, ал. 5 ТЗ.

Тук трябва да се посочи, че не е задължително отказът на съдията по вписванията да е мотивиран. Поради това в практиката на ВКС се приема, че липсата на мотиви не е основание за нищожност на определнието, с което е извършен отказ – вж. Определение № 194 от 10.05.2010 г. по ч. гр. д. № 95/2010 г., II г. о. на ВКС. Все пак трябва да се посочи, че въпреки липсата на изискване за мотивиране на отказа, установена добра практика на мнозинството от съдиите по вписванията е да аргументират своите откази. Струва ми се обаче, че това положение трябва да намери изрична уредба в нормативните актове. Целта на изготвяне на мотиви е даване на възможност на молителя и съда да се запознаят със съображенията на съдията по вписванията и по този начин да бъде гарантирано правото на защита на молителя и улеснена работата на съда при решаване на делото. Поради това предлагам de lege ferenda уредбата в чл. 32а ПВ и чл. 43 Наредба № 2/2005 г. да бъдат допълнени с разпоредби, които да вменяват задължение на съдията по вписванията да мотивира определенията си.

            При постановен отказ от вписване определението на съдията по вписванията има дилаторен (отлагателен) ефект върху действието на вписването. Той прегражда пътя за възникване на предвидените правни последици. Този ефект може да бъде преодолян чрез обжалване на отказа по реда на чл. 577 във вр. с. чл. 274 и сл. ГПК. Жалбата трябва да бъде подадена в едноседмичен преклузивен срок от датата на получаване на отказа от лицето, което е активно процесуално легитимирано да го обжалва. Когато жалбата е изпратена по пощата, спазването на срока може да се докаже от молителя чрез разписка от пощенската станция, където е подадена жалбата, фискален бон и обратна разписка – вж. Определение № 169 от 28.04.2016 г. по ч. гр. д. № 1644/2016 г., III г. о. на ВКС, както и посочената в него съдебна практика: Определение № 947 от 28.11.2011 г. по ч. търг. д. № 610/2010 г., II т. о. на ВКС; Определение № 279 от 12.04.2012 г. по ч. търг. д. № 272/2011 г., II т. о. на ВКС; Определение № 403 от 28.05.2012 г. по ч. търг. д. № 330/2012 г., II т. о. на ВКС.

Жалбата се подава чрез съответната служба по вписване, в която съдията по вписване е постановил отказа – вж. Определение № 26 от 09.01.2014 г. по ч. гр. д. № 6754/2013 г., III г. о. на ВКС. Целта е да бъде комплектована преписката, съдържаща отказа, частната жалба срещу отказа, платежният документ за държавната такса по сметка на компетентния окръжен съд и другите прилежащи документи. Съдията по вписванията трябва да извърши преценка за редовност на жалбата, като при констатирана нередовност трябва да съобщи на жалбоподателя, че разполага с едноседмичен срок за отстраняване на нередовностите – арг. от чл. 275, ал. 2 във вр. с 262, ал. 1 ГПК.

Ако жалбата е редовна, тогава тя се изпраща на компетентния окръжен съд, който я разглежда по реда на Глава двадесет и първа от ГПК „Обжалване на определенията”. Производството е контролно-отменително и има за цел да провери законосъобразността на определението на съдията по вписванията, с което е постановен отказът. В него участва само лицето, което е подало жалбата. Тоест, то е едностранно.

Контролно-отменителното производство може да завърши или с отмяна на отказа на съдията по вписванията, при което съдът задължава съответния съдия по вписванията да разпореди извършване на исканото вписване, или с потвърждаване на отказа.

Ако отказът бъде отменен, тогава се счита, че действието на вписването е възникнало от датата на записване на акта във входящия регистър в съответната служба по вписванията – арг. от чл. 577, ал. 3 ГПК.[10] Това решение ще се прилага аналогично и спрямо вписване на молбата във входящия регистър, когато вписването се извършва в имотния регистър – арг. от чл. 43, ал. 3 Наредба № 2/2005 г.

Ако отказът на съдията по вписвания не бъде обжалван в преклузивния едноседмичен срок по чл. 275, ал. 1 ГПК или бъде потвърден от въззивния или касационния съд[11] с влязъл в сила съдебен акт, тогава дилаторният ефект на определението прераства в перемпторен (пресекателен) ефект и създава непреодолима възможност за възникване на действието на вписването – вж. Определение 941 от 16.12.2014 г. по ч. гр. д. № 5789/2014, IV г. о. на ВКС. В съдебния акт е разгледан случай, в който молителят е поискал връщане на подлежащия на вписване акт след постановяването на отказ от съдията по вписванията. ВКС е направил извод, че по този начин той е изгубил правен интерес от обжалването. Констатирал е, че подлежащият на вписване акт е върнат на молителя, поради което, дори отказът на съдията по вписванията да бъде отменен, няма как същият да бъде вписан.

Трябва да се посочи, че при наличието на влязло в сила определение на съдията по вписванията, с което е постановен отказ от вписване, за молителя не е налице забрана за подаване на нова молба с искане за вписване на същия акт, в който са отстранени съществуващите преди това недостатъци. Молителят разполага с тази възможност, тъй като определението на съдията по вписванията не се ползва със сила на пресъдено нещо. В този случай обаче молителят няма да може да се ползва от по-ранното вписване във входящия регистър, а от датата на новото записване на акта, респ. молбата при вписванията в имотния регистър, във входящия регистър. Той няма да може да се ползва и от вече заплатената държавна такса по сметката на Агенция по вписванията, а ще трябва да заплати нова.

[1] Вж. Ставру, Ст. Отказът на съдията по вписванията в практиката на Върховния касационен съд (2008-2011). С.: Фенея, 2012, 36-37, който се позовава на Определение № 812 от 18.11.2010 г. по ч. търг. д. № 713/2010 г., II т. о. на ВКС. В Германия обаче се допуска вписване на споразумение между съсобственици относно начина на управление на съсобствения имот. Вписването има значение за противопоставимостта спрямо трети лица – чл. 1010 ГГЗ.

[2] Обратно Балтов, Р. Въпроси, породени от вписването на апортна вноска в службите по вписванията. – Пазар и право, 2005, № 9, с. 9. Авторът се позовава на Решение №  ф-166 от 09.12.1992  г. по ф. д. № 149/1992 г., V г. о. на ВС.

[3] Вж. Стоянов, В. Промените в Търговския закон в областта на непаричните вноски с предмет недвижими имоти. – Собственост и право, 2013, № 9, с. 54.

[4] Обратно Димитров, Кр. Относно процедурата за вписването на актове в различни съдебни райони. – Собственост и право, 2017, № 11, 53-58.

[5] В този смисъл е и Монова, Сн. Отказ от вписване. – Собственост и право, 2002, № 4, с. 18, в което съчинение авторката се позовава на Определение № 615 от 29.11.1999 г. по гр. д. № 336/1999 г., IV г. о. на ВКС.

[6] Вж. Кръшкова, Е. Вписване на непарична вноска (апорт) в имотния регистър. – Собственост и право, 2013, № 12, 45-47, която се позовава на Определение № 616 от 21.07.2011 г. по ч. търг. д. № 492/2011 г., II т. о. на ВКС. В него е отказано вписването на апортна вноска с аргумента, че при наличието на изискуеми задължения за данъци, мита и задължителни осигурителни вноски вписването е допустимо само след тяхното заплащане. В противен случай съдията по вписванията ще носи солидарна отговорност за тяхното заплащане с прехвърлителя – чл. 265 ДОПК.

[7] Вж. Балтов, Р. Особености при вписването на някои актове. – Общество и право, 2017, № 6, 86-88.

[8] Вж. Цанкова, Ц. Завещанието в българското наследствено право. С.: Фенея, 1995, с. 114.

[9] Вж. Григоров, Гр. Несъстоятелност. С.: Сиби, 2017, с. 383, както и Определение 681 от 22.10.2015 г. по гр. д. 4365/2015 г., IV г. о. на ВКС.

[10] Вж. Стоянов, В. Измененията в Правилника за вписванията. – Собственост и право, 2005, № 11, 7-13.

[11] Отказът на въззивния съд да отмени определението на съдията по вписванията подлежи на касационен контрол при наличието на основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК – арг. от чл. 274, ал. 3 ГПК.

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ доктор по гражданско и търговско право Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, отказ на съдията по вписванията, обжалване на отказа, чл. 32а от Правилника за вписванията Независимо дали вписването се извършва в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър, съдията по вписванията е задължен да разпореди вписване, ако са спазени всички законови […]

Автори:

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ,

доктор по гражданско и семейно право

и

д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, ипотека, имоти, вещно право

Статията има за цел да постави във фокус дебата относно обхвата на ипотечното право спрямо впоследствие изградените постройки върху ипотекираната земя. За постигането на тази цел са анализирани следните въпроси:

  1. каква е правната същност на ипотечното право;
  2. коя е приложимата законова уредба към него;
  3. какъв е обхватът на ипотечното право в хипотезите на придобиване на изградената постройка от ипотекарния длъжник, от суперфициар и от трето лице;
  4. с какви защитни средства разполага ипотекарният кредитор с оглед понесени вреди, изразяващи се в обезценяване на ипотекираната земя.

Увод

Поставеният въпрос е обект на анализ от много автори в българската правна доктрина, които са предлагали тълкувания на закона и въз основа на тях са извеждали заключителни становища. Въпреки това обаче, натрупаното знание през годините не е допринесло за формиране на единно възприятие по структурните пунктове на анализ, водещ до единен отговор. Идентичен извод може да се направи и с оглед на развитието на съдебната практика. Поради тази причина темата на настоящата статия остава все още актуална и дискусионна. А процесът на търсене на отговори – динамичен и обществено значим.

Така поставен, въпросът е общ и съдържа в себе си три възможни хипотези, по които трябва да се разсъждава. Първата хипотеза отразява възможността трето лице да изгради постройка без да е налице съгласие за това от собственика на ипотекираната земя. В този случай собственикът на земята би станал собственик на изградената постройка по приращение. При втората хипотеза се дава възможност на собственика на земята да даде такова съгласие, например да учреди суперфиция. В този случай суперфициарът ще изгради постройката и ще стане нейн собственик. Възможно е суперфициарът да не реализира постройката в груб строеж в срока по чл. 67 ЗС или да изгради повече от първоначално договореното. И в двата примера собственик на постройката, ако тя може да се обособи като самостоятелен обект, ще стане собственикът на ипотекираната земя. При третата хипотеза собственикът на земята изгражда сам постройката и става нейн собственик. И в трите хипотези се поставя общият въпрос дали постройката е автоматично обхваната от ипотечното право и на какво основание.

Може ли обаче при даване на отговор да се търси единен подход за решаване на този въпрос? Или в зависимост от особеностите на трите хипотези е по-правилно да се формират различни отговори? Общото между тези въпроси е, че е налице нужда от даване на стабилни отговори, които да гарантират сигурността при регулацията на отношенията между лицата. В настоящата статия се прави опит за постигане на този резултат. Тя стъпва на цялостен анализ на въпросите за локализация на принципния проблем и отражението му върху възприятието за същността на ипотечното право, приложимата законова уредба, обхвата на ипотечното право и пътя за защита на интересите на ипотекарния кредитор. Анализът е изграден с оглед на достиженията на правната доктрина, която дава богата палитра от тълкувания и аргументи, както и на някои актове от съдебната практика. Целта ни е да предложим обосновани изводи, съдържащи тълкувание на действащата към настоящия момент законова уредба.

Противоречието в правната доктрина и съдебната практика

Както вече посочихме, въпросът дали ипотека върху земя обхваща и изградените постройки върху нея не намира единен и обобщаващ отговор. Това изисква пред всеки един опит за неговото решаване на първо място да се изясни съществуващият към настоящия момент принципен проблем пред правната доктрина и съдебна практика, който да даде отправна точка относно алгоритъма на логическите съждения за неговото решаване.

Правната доктрина

Според М. Марков, А. Калайджиев, Г. Иванова и Хр. Омарбалиев ипотеката върху земя обхваща и по-късно изградените върху нея постройки на основание чл. 92 ЗС и чл. 111, ал. 1 ЗС.[1] Аргументите на авторите се основават на тълкуване на законовите разпоредби, според които собственикът на земята става собственик и на постройките върху нея по приращение, освен ако не е уговорено друго. Авторите дават приоритет на принципа, че постройките са част от недвижимия имот и следват неговата правна съдба – accessorium sequitur principale.[2]

Към това становище може да се отправи критика, че авторите не правят разграничение между съществуването в правния мир на две отделни права на собственост. Първото е това върху земята, обект на ипотечния акт. Второто е нововъзникналото право на собственост върху постройката, изградена след учредяване на ипотеката. Може да се направи и критика, че авторите не изясняват по категоричен начин логическото и правно противоречие по въпроса на какво законово основание и с оглед на кои критерии трябва да се приеме, че двете вещни права трябва да се разглеждат в единство с оглед на обхвата на ипотечното право, а в същото време съществуват в правния мир като две отделни и самостоятелни права.

Според С. Ставру и А. Георгиев ипотеката обхваща само индивидуализираното имущество в нотариалния акт за учредяване на ипотеката и всичко, което не е изрично посочено в него, не се обхваща автоматично от ипотечното право.[3] Основният аргумент, който се използва за защита на тази теза, е разпоредбата на чл. 166, ал. 2 ЗЗД. Тя урежда принципа за специализация на ипотеката. Като допълващи нейния смисъл се посочват и разпоредбите на чл. 167, ал. 2 ЗЗД и чл. 170 ЗЗД.

По повод на това становище М. Марков изтъква, че то се основава на формални аргументи и поради тази причина изразява несъгласие с него. Авторът обаче не го отрича като противоречащо на буквата и духа на закона. Прави предложение за бъдеща законодателна намеса, с която да се уреди въпросът за разпростиране на действието на ипотеката и върху построеното върху ипотекирания имот.

Все пак, въпреки съобразността на становището на С. Ставру и А. Георгиев с действащата към настоящия момент законова уредба на ипотеката, към него може да се отправи критика, че застрашава интересите на ипотекарния кредитор. Възприемането на това решение ще доведе до придобиване на ново имущество от ипотекарния длъжник, суперфициара или трето лице, което няма да се обхване от ипотечното право. Като резултат ще се стигне до ситуация, в която ипотекарният кредитор ще трябва да понесе обезценяването на ипотекираната земя вследствие на изградената постройка. Това решение е не само несправедливо, но и се явява санкционна последица за ипотекарния кредитор. Дали този проблем обаче се дължи на неправилно тълкуване на разпоредбите на закона? Или е резултат от проблем, създаден от съдържанието на разпоредбите в закона? Или е последица от бездействието на ипотекарния кредитор, който не е положил грижа за собствените си интереси по време на застрояването на ипотекираната земя?

Съдебната практика

В съдебната практика през годините се наблюдаваха различни тълкувания, които даваха преимущество на едно от горепосочените становища. Всяко едно от тях се съобразяваше с конкретната фактическа обстановка по делото, което като резултат доведе до формиране на задължителна практика на ВКС, съдържаща противоречиви отговори.

За да преодолее това противоречие, през 2014 г. и 2015 г. ВКС постанови редица съдебни решения със задължителна сила.[4] В тях се прие, че ипотеката върху земя обхваща и построеното след учредяването й, ако при сключване на договора е постигнато съгласие ипотеката да има действие и спрямо бъдещите постройки. Прие се, също така, че ако към момента на действие на ипотеката е налице одобрен инвестиционен проект, изискването на чл. 166, ал. 2 ЗЗД за индивидуализация на ипотекирания имот е спазено, ако в договора е посочено, че ипотеката ще има действие и върху построеното въз основа на одобрения инвестиционен проект. В този случай ипотеката се счита учредена под условие и ще произведе действие от момента на завършване на строителството.

Въпреки този опит за постигане на стабилност, ВКС не даде категоричен принципен отговор на въпроса относно приложението на разпоредбите на чл. 92 ЗС и чл. 111, ал. 1 ЗС към ипотеката. Не отрече и приложимостта им в отделни хипотези. Съдът безспорно даде насоки в ползва на възприятието за даване преимущество на принципа за специализация на ипотеката по чл. 166, ал. 2 ЗЗД. Те обаче не произведоха усещане за изчерпателност.

Проблемът

От същината на изложените противоречиви отговори в правната доктрина и съдебната практика на поставения въпрос става видно, че сърцевината на проблема се корени във възприятието за обхвата на ипотечното право с оглед на принципа на приращение по чл. 92 ЗС и принципа за специализация на ипотеката по чл. 166, ал. 2 ЗЗД.[5] Проблемът намира своята концентрация в процеса на извличане на изводи в светлината на анализа относно същността на ипотечното право и съпоставяне на двата принципа.

Становище на авторите

Отговорът на поставения въпрос трябва да бъде даден при извършване на последователен анализ на следните въпроси: каква е правната същност на ипотечното право[6]; коя законова уредба е приложима към правния режим на ипотечното право; и каква е защитата на ипотечното право с оглед на субекта, придобиващ право на собственост върху постройката. Те трябва да се поставят в основата на въпроса за обхвата на ипотечното право. Единствено пълното и всеобхватно разглеждане на тези въпроси би извело правдив отговор, който да даде търсената стабилност.

Каква е правната същност на ипотечното право?

Този въпрос не е намерил еднозначно и безпротиворечиво разрешение в правната доктрина. Отделните становища на авторите могат накратко да се обобщят с оглед формирането на пет групи.

Първата група становища, изразени от А. Кожухаров, А. Калайджиев, С. Ставру, Д. Алексиев, Тр. Конов и Хр. Омарбалиев, поддържат тезата, че ипотеката е вещно право.[7] Според тях тя влиза в обхвата на принципа numerus clausus по българското вещно право и има вещно действие за страните по ипотечния акт.

Втората група становища, с поддръжници П. Попов, Др. Драгиев и Т. Железчев, защитават тезата, че ипотеката не е вещно право[8], а облигационно право с обезпечителен характер.[9] Според тях въз основа на ипотеката възниква облигационно притезателно право. Това е правото да се иска нещо от определено лице.

Третата група може да се обособи с оглед на становището на П. Венедиков, който възприема ипотеката като потестативно право.[10] Според него тя е правото на ипотекарния кредитор с едностранни действия да предизвика промяна в правната сфера на ипотекарния длъжник. Аргументира се с правото да се предизвика публична продан на недвижимия имот и той да бъде осребрен без съгласието на длъжника в изпълнителното дело.

Четвъртата група становища, чиито най-видни представители са Ж. Сталев и П. Голева, изграждат тезата, че ипотеката има договорна същност, която дава право на предимство на ипотекарния кредитор в изпълнителния процес.[11] Отрича се същността на ипотечното право като потестативно, притезателно или вещно право. Споделя се виждането, че то е правото на ипотекарния кредитор да бъде предпочетен пред останалите кредитори при разпределение на паричната сума след осребряване на ипотекирания имот при публичната му продан.

Петата група становища, чиито представители са М. Марков и П. Сарафов, виждат в ипотечното право вид нехомогенно право[12]. Според тях в ипотеката са заложени разнородни елементи, обединяващи същността на различни права. Поради тази причина те правят гореописаните групи становища непълни и в невъзможност да обяснят в пълнота правната същност на ипотечното право.

С оглед на гореизложеното противоречие, ние не можем да подкрепим като правилно становището, че ипотечното право може да бъде причислено към вещните права. В този смисъл са и становищата на авторите в по-новата вещноправна доктрина – В. Стоянов, Л. Панайотова и Г. Боянов, които не възприемат ипотеката като вещно право.[13] Допълнителен аргумент е, че за да бъде ипотечното право причислено към вещните права, то трябва да притежава основните им характеристики.[14] Тук искаме да отбележим три от тях, спрямо които може да се извърши анализ.[15]

Първо, вещното право да бъде уредено в закона като такова – съобразно принципа numerus clausus. Второ, титулярът му да притежава в пълен обем или ограничено правомощията владение, ползване и разпореждане спрямо дадена вещ (usus, fructus, abusus). И трето, правото да има абсолютен характер, т.е. да може да бъде противопоставено на всички трети лица (erga omnes) спрямо всяко нарушение от неговия титуляр.

С оглед на тези констатации, нека да направим исторически преглед на възприятието за правната същност на ипотеката, да го изведем до решенията на действащото законодателство – с цел установяване съдържанието на ипотечното право, и да преценим дали то притежава посочените характеристики, наличието на които да го квалифицират като вещно право.

В миналото правната същност на ипотеката е била уредена в разпоредбата на отменения чл. 23 ЗПИ. В нея изрично се е приемало, че тя е вещно право, което е установено върху недвижими имущества на длъжника или на трето лице, в полза на кредитора, за да се обезпечи с тези имущества изпълнението на едно задължение.[16] Отделно законът е уреждал нейната неделимост, както и възможността ипотечното право да следва вещта при прехвърляне. Безспорно по-старото законодателство, повлияно от правния мир на някои държави от континенталната правна система, изрично е придавало на ипотеката качеството на вещно право.[17]

След отмяната на ЗПИ през 1951 г. и влизане в сила на ЗЗД, изричната законова регламентация на ипотеката като вещно право е била премахната.[18] Би могло да се приеме, че с това е извършена реформа в ипотечното право, като за основен негов принцип е приет този за нейната специализация.

Днес правният режим на ипотечното право се съдържа основно в разпоредбите на чл. 166-182 ЗЗД. Това е гражданският закон, който обединява в себе си основната уредба на облигационното право. Систематичното място на уредбата на ипотеката е разположена в раздел VII – „Обезпечения на вземанията”, която е предмет на изучаване от дисциплината „Облигационно право”. От друга страна, вещните права намират своята законова уредба централно в ЗС, който се изучава от вещното право, където изчерпателно са определени като такива правото на собственост, правото на строеж, правото на надстрояване и пристрояване, правото на ползване и сервитутните права.[19] Те се изучават от дисциплината „Вещно право”. От това разграничение може да се направи заключение, че нито действащото към настоящия момент законодателство, нито доктриналното учение в областта на вещноправната наука възприемат ипотеката като вещно право.

От всичко гореизложено е очевиден стремежът да се отрече вещноправната същност на ипотечното право. Поради това не може да се приеме, че ипотечното право отговаря на принципа numerus clausus.[20]  Това обаче не може да е достатъчно, за да се заключи, че ипотеката не може да бъде причислена към вещните права. Необходими са повече аргументи.

Вещните права дават на своите титуляри в пълен обем или ограничено правомощията да владеят, ползват и да се разпореждат с вещта. Разполага ли обаче ипотекарният кредитор с тези правомощия? Отговорът е отрицателен. Той не притежава правомощието владение, защото ипотекираният недвижим имот остава във владение на собственика. Той не разполага и с правомощието ползване, което се упражнява от собственика на недвижимия имот. Последният запазва правото си да се ползва от недвижимия имот и да получава естествените и гражданските добиви от него. Правомощието разпореждане поначало се запазва в правната сфера на ипотекарния длъжник, но това може да се промени и правото да премине у ипотекарния кредитор. За да стане това, необходимо е главното задължение, обезпечено с ипотека, да стане изискуемо и да се пристъпи към принудително изпълнение. В този случай ипотекарният кредитор ще има право да поиска от съдебния изпълнител да изнесе ипотекираното имущество на публична продан и да се удовлетвори предпочитално от неговата стойност. Той ще може да се разпореди с вещта, макар и чрез съдействието на съдебен изпълнител. Тази възможност обаче не е изначално присъща на ипотечното право. Тя съществува в латентно състояние като възможност и може никога да не се осъществи в случай, че ипотекарният кредитор не предприеме действия по принудително изпълнение спрямо ипотекарния длъжник. Поради тази причина не трябва да говорим за правомощие разпореждане, което се съдържа изначално в ипотечното право, а за вторична законова възможност, съществуваща за ипотекарния кредитор в случай на неизпълнение на главното задължение.

Може да се направи извод, че поначало ипотекарният кредитор не разполага с нито едно от трите правомощия на носителя на класическото вещно право. Не така е при вещните права, където още с придобиването или учредяването им титулярът упражнява в пълен обем или ограничено тези правомощия. С оглед на това е очевидно, че основните правомощия, които вещните права осигуряват на своя титуляр, не са налице при ипотечното право.

Вещните права притежават още един характерен белег – титулярът на вещното право да може да иска от всяко трето лице да се въздържа от действия по отношение на вещта и да иска връщането й от всяко трето лице, което я владее или държи без правно основание. Това е съдържанието на т. нар. абсолютен характер на вещните права.[21] Дали този абсолютен характер е налице и при ипотечното право? Отговорът тук трябва да бъде съобразен с характеристиката на ипотечното право. Ипотечното право е нехомогенно право, което дава разнородни правомощия на своя титуляр – както от вещен, така и от облигационен характер. В този смисъл трябва да бъдат посочени две съществени особености, свързани с абсолютността спрямо този род права.

Абсолютността е съществен белег на вещните права. От друга страна, облигационните права се квалифицират като относителни, т.е. обвързват само страните по облигационното отношение. Те не са абсолютни, за разлика от вещните права. С оглед на това, че ипотеката не може да се причисли самостоятелно нито към вещните, нито към облигационните права, поради съдържащите се в нея както вещни, така и облигационни правомощия на титуляра на ипотечното право, трябва да се разгледа въпросът за наличието на абсолютност при нея, като се съобразяват принципите и на вещното, и на облигационното право.

Тъй като не може да се обоснове становище, че ипотеката притежава в пълнота характеристиките на вещно право, то абсолютността, такава, каквато я познаваме при вещните права, не е налице при ипотечното право. Ако обаче на нея трябва да се погледне едностранно от гледна точка на вещното право – при даване на преимущество на вещните правомощия на титуляра относно неделимостта и правото на следване при ипотеката, тогава може да се каже, че абсолютността съществува и при ипотечното право, но в по-тесни граници. Абсолютността при ипотеката се изразява във възможността ипотекарният кредитор да брани правото си от третите лица, които с действията си застрашават възможността му да се удовлетвори от ипотекираното имущество. Именно това право ипотекарният кредитор може да противопостави не само на ипотекарния длъжник (както би било, ако следваме стриктно становището, че ипотеката е облигационно право, съответно следваме теорията за относителността), а и на всяко друго трето лице, което без правно основание с действията си застрашава правата му да се удовлетвори от ипотекираното имущество в състоянието, в което е било при учредяване на ипотеката.

Това виждане обаче може да се разгледа и от гледна точка на облигационното право – давайки се предимство на облигационната същност на ипотечното право. В чл. 21, ал. 1 ЗЗД е предвидено, че договорът може да породи действие и спрямо трети лица, когато това е изрично предвидено в закон. Тази норма е израз на релативността на облигационното отношение.[22] Според буквата на закона тя може да намери приложение в хипотезата на договорна ипотека. Може да се оспори обаче тезата за нейната приложимост и при законната ипотека и при ипотеката, дадена като обезпечение пред съд. Аргумент за това е липсата на договор в тези хипотези, какъвто обхват на приложимост очертава чл. 21, ал. 1 ЗЗД. На този аргумент трябва да бъде възразено, че и в двете хипотези ипотеката се учредява чрез едностранна сделка и при вписване на акта в книгите за вписванията по ПВ.[23] Поради тази причина, по аргумент от чл. 44 ЗЗД, който предвижда съответно препращане към правилата на договорите и при едностранните сделки в случаите, когато те пораждат, изменят или прекратяват права и задължения, то разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗЗД намира приложение и в хипотезите на законна ипотека и ипотека, дадена като обезпечение пред съд.[24]

Пример за приложението на чл. 21, ал. 1 ЗЗД и предвиждане на изключение от относителния характер на обезпечителния договор е разпоредбата на чл. 177, ал. 2 ЗЗД. Тя дава правото на ипотекарния кредитор да иска прекратяване на нарушението, представляващо нанасяне на вреди върху недвижимия имот.[25]

Възможността за обосноваване и на двете възможности – за наличието на ограничен по своя обем абсолютен характер и противопоставимост на договора/едностранната сделка, отразяват нехомогенния характер на ипотечното право. То има близка, но не напълно идентична характеристика с вещните и облигационните права. Поради тази причина е невъзможно и причисляването му по категоричен начин към което и да е от тях. Все пак обаче, поради наличието на създадено облигационно отношение с обезпечителен характер между ипотекарния кредитор и ипотекарния длъжник, по-правилно е да се приеме аргументацията, която обосновава възможността за противопоставимост на това отношение спрямо трети лица  с оглед на разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗЗД.

Заключението, с оглед на всички изложени разсъждения, е, че ипотечното право не притежава в пълнота всички характеристики на едно вещно право. Безспорно е обаче, че ипотечното право дава някои вещни правомощия на своя титуляр. Това са неделимостта и следването на вещта.[26] Поради това то бива традиционно описвано като вещна тежест върху недвижим имот.[27] Отделно може да се изтъкне, че ипотечният акт подлежи на вписване в книгите за вписванията по ПВ, каквато възможност съществува и относно актовете, с които се придобива или учредява вещно права относно недвижим имот.[28] Упражняването на ипотечното право има и някои от характерните последици за притезателните и потестативните права. То създава в полза на ипотекарния кредитор и процесуално право на предимство съобразно чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД, което се упражнява в рамките на изпълнителното производство.[29] Нито едно от тези правомощия обаче не трябва да бъде абсолютизирано и да му бъде отреждано водещо място измежду правомощията, съдържащи се в ипотечното право. На всяко едно от правомощията трябва да се погледне от гледна точка на неговата структурна принадлежност при изграждане на динамичния облик на ипотечното отношение. Не трябва обаче да се забравя, че то е една част от цялото, което цяло трябва да бъде квалифицирано.

Предвид изложените аргументи, най-правилно е ипотечното право да бъде квалифицирано като нехомогенно право, включващо в съдържанието си разнородни по своята същност правомощия на своя титуляр. То е нехомогенно право, което като правна последица създава материална вещна тежест върху ипотекирания недвижим имот (неделимост и право на следване) и право на предимство за ипотекарния кредитор, което се изразява във възможността да получи удовлетворение предпочитално при извършване на разпределение в изпълнителния процес.

Коя законова уредба е приложима към правния режим на ипотечното право?

Разграничаване на ипотечното право от вещните права е необходимо с оглед на преценката дали принципът на приращението по чл. 92 ЗС намира приложение спрямо него. Посочената разпоредба е основен аргумент на поддръжниците на тезата, че ипотеката върху земя разпростира действието си автоматично и върху изградената върху нея постройка. Това решение се обвързва смислово с разбирането, че ипотеката е ограничено вещно право и се подчинява на общия режим на разпоредбата на чл. 111, ал. 1 ЗС. Според нея разпоредбите относно недвижимите вещи се прилагат и спрямо вещните права върху недвижимите имоти, ако законът не постановява друго.

Тук се налага кратък преглед на същността на оригинерния придобивен способ, уреден в чл. 92 ЗС. Според съдържанието на разпоредбата, собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго. Уредбата намира приложение спрямо вещните права – правото на собственост и ограничените вещни права. От друга страна, както вече беше изложено, ипотечното право не попада в тази категория. Правилно ли е тогава да се приеме, че чл. 92 ЗС се отнася и към ипотечното право? Отговорът трябва да е отрицателен. Първият ни аргумент за извеждането на този извод се основава на същността на ипотечното право, което не може да се квалифира нито като неограничено вещно право, нито като ограничено. За разлика от въпроса за абсолютността, където може да се изгради аргументация както на принципите както на вещното право, така и на облигационното право – с оглед нехомогенната същност на ипотечното право, чл. 92 ЗС се прилага само спрямо вещните права, каквото ипотеката не е. Вторият ни аргумент се основава на същността на приращението, което е оригинерен способ за придобиване на право на собственост.[30] Трябва да се подчертае, че уредбата му е създадена, за да реши проблемът във връзка със собствеността – при наличие на построени обекти от едно трето лице върху земя, която се притежава от друго лице.[31] Следователно разпоредбата на чл. 92 ЗС никога не е приложима в хипотезата, в която постройката е изградена от собственика на земята. В този случай собственикът на земята ще стане собственик и на постройката не по приращение, а въз основа на своето право на собственост, което осъществява чрез застрояването на земята.[32] Поради тази причина приложението на разпоредбите на чл. 92 ЗС и 111, ал. 1 ЗС трябва да се изключи в хипотезата, в която собственикът на земята я застроява сам.

Другата хипотеза, в която се поставя въпросът за приложението на чл. 92 ЗС относно разпростирането на ипотечното право, е, когато собственикът на земята е дал съгласието си след учредяване на ипотеката за изграждане на постройка върху ипотекираната земя. Като пример в тази насока традиционно се посочва суперфицията, която трябва да бъде реализирана в срок до пет години от нейното учредяване.[33] В този случай, при липса на уредба в закона, би се задал въпросът на кого са собственост построените обекти – на собственика на земята или на лицето, което ги е построило. Именно затова на помощ идва разпоредбата на чл. 92 ЗС, която указва, че собственикът на земята е собственик и на всичко построено върху нея, освен ако е уговорено друго. Добавката „освен ако е уговорено друго” е от съществено значение, тъй като допуска в определени случаи приращението да не намери приложение. С оглед на горепосочения пример при учредена суперфиция, то суперфициарът би станал собственик на построеното, а не собственикът на земята. Ако обаче суперфицията е реализирана в по-голям от договорения обем, разликата става притежание на собственика на земята по силата на чл. 92 ЗС, в случай че може да се обособи като самостоятелен обект.[34] В случай, че застрояването от суперфициара бъде започнато, но построеното не бъде завършено в срок от пет години, построеното става собственост на собственика на земята, отново по силата на чл. 92 ЗС.

С оглед на тези примери, трябва да се поставят два въпроса. Може ли правото на собственост, придобито по приращение от собственика на земята, да бъде обхванато автоматично от ипотечното право? И може ли ипотекарният кредитор да противопостави правата си на правото на суперфициара да застрои земята и да стане собственик на изградената постройка, позовавайки се на по-ранното вписване на своя акт?

При даване на отговор по първия въпрос, трябва да се изтъкне аргументът, че във вещното право е прието, че приращението като правна последица води до придобиване на право на собственост върху новата вещ без всякакви тежести.[35] Тази правна последица следва от оригинерната същност на придобивния способ и трябва да се тълкува в смисъл на както вече съществуващи вещни тежести върху вещта, така и такива, които е възможно да я обхванат към момента на придобиването й. Оригинерната същност на приращението прегражда възможността вещните правомощия в ипотечното право на право на следване и неделимостта на ипотеката да намерят приложение и да послужат като аргумент за автоматично разпростиране на ипотечното право. По този начин се изключва и възможността за изнасянето на публична продан на новопридобития имот. Това положение е относимо в хипотезата, когато между ипотекарния кредитор и ипотекарния длъжник не съществува уговорка за нещо „друго” по смисъла на чл. 92 ЗС.

Това води до извода, че от момента на придобиване на собствеността от ипотекарния длъжник върху построеното от трето лице без съгласието на ипотекарния длъжник или в повече от суперфициара настъпват автоматично и правните последици на оригинерния придобивен способ. По силата на приращението се елиминира влиянието на всички вещни тежести върху вещта, включително на ипотеката. С оглед на този извод няма как едновременно да се обоснове правдива теза, че придобиването в конкретните примери е оригинерно и проявява последиците на деривативен способ за придобиване на вещни права. Подобно смесване на правните последици на двата вида способи за придобиване на вещни права е недопустимо.

При даване на отговор на втория въпрос, трябва да се възприеме разбирането, че вписването на ипотечния акт има оповестително-защитно и конститутивно действие.[36] Предвид това, вписването на ипотеката осигурява на ипотекарния кредитор противопоставимост спрямо възникналите права на трети лица по по-късно вписаните актове. Тази противопоставимост обаче гарантира на ипотекарния кредитор единствено възможността да противопостави правата си върху ипотекираната земя спрямо трето лице, придобиващо права върху същата земя.[37] Целта на вписването на суперфицията е да се защити правото на суперфициара да застрои земята и да стане собственик на изградената постройка. Вписването тук има оповестително-защитно действие. В този случай трябва да си дадем ясна представа за конкуренцията между интересите на ипотекарния кредитор и суперфициара. Първият се стреми чрез вписването да осигури ред на ипотеката – с оглед на гарантиране на привилегията по чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД, и да осигури противопоставимостта й на вписаните по-късно актове. А вторият чрез вписването търси защита относно правото да застрои земята и бъдещото си право на собственост върху реализираната постройка и гарантиране на това право с оглед противопоставимостта му спрямо трети лица. При така очертаното противоречие става видно, че противопоставимостта на ипотеката не може да гарантира защита срещу обезценяването на земята. Ипотекарният кредитор не разполага със защитни аргументи въз основа на вписването в книгите за вписванията по ПВп, чрез които да се противопостави на фактическите действията по изграждане на постройката от суперфициара. Вписването може да се противопостави единствено на плоскостта на извършени юридически действия. Фактът на обезценяване на ипотекираната земя е обективна величина, която не може да се санира в положителен за ипотекарния кредитор аспект, основан на действието на вписването. Поради тази причина правните последици от вписването на ипотечния акт не могат да послужат като аргумент, който да обоснове разширяване на обхвата на ипотечното право с оглед правото на суперфициара да извършва фактически действия по застрояване на ипотекираната земя.

Изводът от изложените аргументи е, че разпоредбите на чл. 92 ЗС, чл. 111, ал. 1 ЗС и 113 ЗС са неприложими при търсенето на отговори по поставения въпрос.

Като логична последица на изложеното може да се посочи, че основно значение за даване на отговор на поставения за разглеждане въпрос имат разпоредбите на ЗЗД. Основна сред тях е тази на чл. 166, ал. 2 ЗЗД, която въвежда в правния мир принципа на специализация на ипотеката. Според тази разпоредба ипотека може да се учреди само върху поединично определени имоти и за определена парична сума. При тълкуване на този текст безспорно се стига до извода, че при учредяване на ипотеката, предмет на акта трябва да бъдат поединично определени имоти. Това са индивидуализирани недвижими вещи, които са собственост на ипотекарния длъжник. При липса на индивидуализация на конкретния обект, няма да може да се установи дали при учредяването й ипотекарният длъжник е негов собственик, съответно такава ипотека не би породила правно действие – чл. 167, ал. 3 ЗЗД.[38] Същата правна последица би се породила и по отношение на условието за тъждество на имота по смисъла на чл. 170 ЗЗД и обезпеченото вземане.

Тук обаче трябва да се постави едно допълнение с оглед на бъдещите постройки върху ипотекираната земя, които стават собственост на ипотекарния длъжник. След отмяната на чл. 32 от ЗПИ през 1951 г., забраната да бъдат ипотекирани бъдещи вещи беше отменена. В този смисъл ипотека върху бъдеща недвижима вещ вече се смята за допустима.[39] Това от своя страна дава възможността при учредяване на ипотечното право чрез договор или едностранна сделка да бъде изразена воля за разпростиране на ипотечното право и върху всички бъдещи постройки, които са собственост на ипотекарния длъжник. Все още обаче съществува неяснота относно въпроса трябва ли бъдещите вещи всякога да бъдат индивидуализирани по определени белези или е достатъчно абстрактно изразената воля, че всички изградени бъдещи постройки върху ипотекираната земя ще бъдат автоматично обхванати от ипотечното право. Това е дискусионен въпрос, който трябва да се реши за вбъдеще при промяна в законодателството, регулиращо правния режим на ипотеката. Трябва да се даде преимущество на принципа на правната сигурност и да бъде предпочетена първата алтернатива, поставяща изискване за индивидуализация на недвижимата вещ.[40]

Изложеното ни дава основание да направим извод, че дали ипотечното право ще обхване, или не построеното върху ипотекираната земя, зависи изцяло от изразената воля в ипотечния акт, независимо дали е договор или едностранна сделка – чл. 20 ЗЗД. Това води до нуждата, когато се преценява дали волята на страните/страната по ипотечния акт е ипотечното право да обхване и постройките върху нея, всякога да се съобразяват разпоредбите на чл. 20 ЗЗД и 166, ал. 2 ЗЗД.

Каква е защитата на ипотечното право с оглед на субекта, придобиващ право на собственост върху постройката?

Ипотечното право може да обхване впоследствие единствено постройките върху ипотекираната земя, които са собственост на ипотекарния длъжник. Само собственикът на една съществуваща или бъдеща недвижима вещ може да я обремени с ипотека. Този извод обаче, макар и съобразен изцяло с буквата на закона, може да бъде критикуван. Аргументите за това могат да са основани на създадено икономически неизгодно положение за ипотекарните кредитори и липсата на бързи и ефективни защитни средства за гарантиране на техните интереси. В тази връзка могат да се отправят два съществени въпроса, на които по практически съображения трябва да се даде отговор. Каква е защитата при застрояване на ипотекираната земя от нейния собственик, когато тези фактически действия я обезценяват? И каква е защитата, когато застрояването се извършва от трето лице със съгласието на ипотекарния длъжник – например суперфициар? Тези два въпроса не изчерпват възможните проблематични хипотези за размисъл. Те обаче са най-често срещани в практиката, поради което анализът в настоящата част на изследването ще се ограничи единствено до тях.

С оглед на първия въпрос, трябва да се посочи, че правото на собственост върху ипотекираната земя съдържа в себе си определени правомощия за носителя му, който не е ограничен при тяхното упражняване. В този случай, ако в ипотечния акт няма изразена воля ипотечното право да обхване и постройката върху земята, обхватът на ипотечното право ще се разпростре темпорално до момента, в който постройката върху ипотекираната земя възникне като самостоятелен обект. До този момент ипотечното право ще обхваща правото на ипотекарния длъжник да застрои терена. Този обхват касае единствено възможността на ипотекарния кредитор да се противопостави на фактическите действия на ипотекарния длъжник по застрояване. Поради тази причина, ако ипотекарният кредитор прецени, че застрояването на земята вреди на неговите интереси и води до влошаване на състоянието на ипотекираната земя, ще може да противопостави на ипотекарния длъжник девастационния иск по чл. 177, ал. 2 ЗЗД и да иска от съда постановяване на осъдително решение.[41] Основателността на иска ще е поставена в зависимост от пълното и главно доказване на факта на обезценяване на ипотекираната земя.[42] Не трябва всякога да се изключва възможността застрояването да доведе и до повишаване на стойността на ипотекираната земя. В тази хипотеза искът на ипотекарния кредитор трябва да бъде отхвърлен като неоснователен.

Ако обаче ипотекарният кредитор бездейства по време на застрояването, тогава за него възниква опасността върху ипотекираната земя да се изгради постройка, която да не се обхване от ипотечното право. В този случай ипотекарният кредитор, позовавайки се на общите правила на ЗЗД, може да предяви иск на основание чл. 79 ЗЗД срещу ипотекарния длъжник като иска реално изпълнение на задължението му да гарантира обезпечението съобразно ипотечния акт и да иска възстановяване на фактическото състояние на земята. В този случай, ако приемем, че такава възможност съществува, като преюдициален въпрос пред съда ще се постави въпросът дали чрез изграждане на постройката ипотекарният длъжник е обезценил ипотекираната земя, следователно е увредил интереса на ипотекарния кредитор. Ако отговорът е положителен, тогава искът на ипотекарния кредитор ще бъде основателен и с осъдителния диспозитив на решението съдът ще задължи ипотекарния длъжник да премахне постройката. Въз основа на влязлото в сила решение кредиторът може да се снабди с изпълнителен лист и да образува изпълнително дело, в което ипотекарният длъжник да бъде принуден по реда на чл. 526, ал. 1 ГПК да изпълни постановеното в осъдителния диспозитив. Ако ипотекарният длъжник отказва да стори това, тогава ипотекарният кредитор може да иска от съдебния изпълнител да го оправомощи да извърши със собствени действия премахването на постройката за сметка на ипотекарния длъжник.

Ипотекарният кредитор може обаче да избере да иска осъждането на ипотекарния длъжник за сумата, с която се е обезценила ипотекираната земя вследствие на изградената върху нея постройка. По този начин той ще възстанови равновесието в облигационното отношение и ще бъде компенсиран за намаленото обезпечение. Тази възможност обаче трябва всякога да бъде обвързвана и съобразявана с неизпълнението на главното вземане на ипотекарния кредитор, тъй като ипотеката има акцесорен и обезпечителен характер.

С оглед на втория въпрос, трябва да се подчертае, че ипотекарният длъжник не е ограничен в правото си да учреди суперфиция на трето лице, което след изграждане на постройката да стане нейн собственик. Както вече посочихме, учредяването на ипотеката не ограничава правомощието разпореждане на собственика на ипотекираната земя, имащ качеството на ипотекарен длъжник. Подобно на първата хипотеза, това му право отново произтича от притежаваното от него неограничено вещно право на собственост върху ипотекираната земя. Тук обаче не се наблюдава отграничителен времеви момент, в който ипотекарният кредитор да може да противопостави ипотечното си право срещу увреждащите го действия на ипотекарния длъжник и суперфициара. При тази хипотеза ипотеката върху земята не обхваща нито правото на суперфициара да изгради постройката в петгодишния давностен срок[43] по чл. 67, ал. 1 ЗС, нито придобитото от суперфициара право на собственост върху изградената постройка – арг. от чл. 167, ал. 3 ЗЗД.[44] В този случай ипотекарният кредитор няма да може да насочи девастационния иск по чл. 177, ал. 2 ЗЗД нито срещу ипотекарния длъжник, нито срещу суперфициара.[45] Това следва и от факта, че ипотекарният длъжник има право да учредява суперфиция върху ипотекирания имот, тъй като това произтича от притежаваното от него неограничено право на собственост, а от друга страна суперфициарът ще застрои имота при наличие на валидно правно основание. Ипотекарният кредитор обаче не е лишен от правна защита. Пред него винаги съществуват най-малко две основни защитни средства.

Първото от тях е предявяване на осъдителния иск по чл. 79 ЗЗД за заплащане на обезщетение срещу ипотекарния длъжник. Както вече посочихме, тази възможност е винаги налице, тъй като ипотеката създава облигационно отношение.

Второто защитно средство е осъдителният иск по чл. 21, ал. 2 ЗЗД, който трябва да се насочи спрямо суперфициара.[46] Този иск е деликтен и може да се обоснове чрез доказване на нанесена вреда, изразяваща се в намалена стойност на ипотекираната земя вследствие на действията по застрояване върху нея. Спорно е обаче доколко ипотекарният кредитор разполага с възможността да претендира осъждане на суперфициара да премахне застроеното на основание чл. 124, ал. 1 ГПК. Аргумент в положителен отговор дава нуждата от ефективна защита на кредитора. На този аргумент обаче може да бъде възразено с оглед на характера на иска, който би имал конститутивна същност, доколкото би представлявал внасянето на едностранна промяна в договора за учредяване на суперфицията.[47]

Независимо коя от двете хипотези ще е налице – при застрояване на земята от нейния собственик или от суперфициара, ако ипотеката е учредена чрез едностранна сделка и вписването й в книгите за вписванията по ПВ, искът на ипотекарния кредитор спрямо собственика може да е на основание чл. 177, ал. 2 ЗЗД. Ипотекарният кредитор може да предяви спрямо собственика или суперфициара и осъдителен иск, ако е претърпял вреди. Аргумент за квалификацията на иска като осъдителен може да послужи разпоредбата на чл. 44 ЗЗД, предвиждаща съответно прилагане на правилата за договорите спрямо правния режим на едностранните сделки.

От изложеното може да се направи извод, че ипотекарният кредитор разполага със защитни средства срещу увреждащи ипотекираната земя действия, извършени от ипотекарния длъжник и суперфициара. Спецификите на двете хипотези обаче предполагат употребата на различни искове в съдебния процес.

 Вместо заключение – предложение de lege ferenda

Изложената теза и аргументи в настоящото изследване ни дават основание в заключение да поставим въпроса за нуждата от извършване на законодателна реформа относно правния режим на ипотечното право. Според нас е узряла идеята за допълване на разпоредбите на ЗЗД, въз основа на които да се даде насока в кои случаи ипотеката обхваща и впоследствие изградените върху ипотекираната земя постройки. Поради тази причина се надяваме, че с настоящото изследване сме допринесли за формиране на убеждението, че направените от нас изводи са правилни и трябва да бъдат възприети в този им смисъл и в рамките на една бъдеща промяна в законодателството. С оглед на това, мислим за уместно първата крачка да бъде поставена с добавянето на нова ал. 3 към чл. 166 ЗЗД, в която да бъде инкорпориран следният текст: „Ипотеката обхваща и индивидуализираните по своите белези бъдещи постройки върху ипотекирания имот, ако това е предвидено в акта за учредяване на ипотеката”. Въвеждането на тази разпоредба би допълнила смислово и терминологично вече съществуващата ал. 2 на чл. 166 ЗЗД. По този начин би се постигнала и така желаната правна сигурност при регулация на обществените отношения по повод на обхвата на ипотечното право.

[1] Вж. Марков, М. Ипотеката. С.: Сиби, 2008, с. 168; Калайджиев, А. При какви условия ипотечното право, учредено върху терен, ще има сила за сградите, построени върху терена. – Търговско право, № 2, 2015, 33-37; Иванова, Г. Ипотекираният недвижим имот и промени в него след учредяването на ипотеката. – Собственост и право, № 2, 2003; Омарбалиев, Хр. Ръководство по нотариални действия във връзка със собствеността. С.: Сиби, 1992, с. 161.

[2] Този принцип е бил изрично уреден в чл. 25 ЗПИ, отменен през 1951 г. След приемането на ЗЗД той е изоставен и към настоящия момент не намира законова опора.

[3] Вж. Ставру, С. Въпроси на българското вещно право. С.: Фенея, 2010, 614-615; Ставру, С. Обхваща ли учредената върху земята ипотека построената върху нея сграда. – Собственост и право, № 1, 2007, 5-12; Георгиев, А. За разпростирането на ипотечното право върху поземлен имот върху сградите, построени в него – Юридически портал „Грамада”, достъпно на: <http://gramada.org/%D0%B7%D0%B0-%D1%80%D0%B0%D0%B7%D0%BF%D1%80%D0%BE%D1%81%D1%82%D0%B8%D1%80%D0%B0%D0%BD%D0%B5%D1%82%D0%BE-%D0%BD%D0%B0-%D0%B8%D0%BF%D0%BE%D1%82%D0%B5%D1%87%D0%BD%D0%BE%D1%82%D0%BE-%D0%BF%D1%80%D0%B0/> (посетен последно на 02.03.2016 г.).

[4]Вж. например: р. № 149 от 02.02.2015 г. по гр. д. № 3383/2014 г. на ВКС; р. № 1 от 19.02.2015 г. по гр. д. № 3424/2014 г. на ВКС; р. № 39 от 24.03.2014 г. по гр. д. № 5059/2013 г. на ВКС; р. № 111 от 25.07.2014 г. по гр. д. № 4005/2013 г. на ВКС; р. № 113 от 25.07.2014 г. по гр. д. № 4514/2013 г. на ВКС; р. № 142 от 01.07.2014 г. по гр. д. № 396/2014 г. на ВКС; р. № 143 от 10.11.2014 г. по гр. д. № 646/2014 г. на ВКС; р. № 250 от 15.12.2014 г. по гр. д. № 673/2014 г. на ВКС; р. № 250 от 18.11.2014 г.  по т. д. № 854/2014г. на ВКС; р. № 379 от 22.12.2014 г. по гр. д. № 3384/2014 г. на ВКС.

[5] В този смисъл е и Панайотова, Л. Някои въпроси, поставяни в хода на изпълнителни производства във връзка с недвижимите имоти. – списание Studia Iuris, № 1, 2015, издание на ЮФ на ПУ „Паисий Хилендарски”, достъпно на: <http://web.uni-plovdiv.bg/paunov/Stidia%20Iusris/broi%201%20-%202015/Luba%20Panayotova.pdf> (посетен последно на 03.03.2016 г.).

[6] Не така мисли Георгиев, А. Цит. съч. Авторът твърди, че този въпрос не е от значение за намирането на отговор на поставения в настоящото изследване въпрос.

[7] Вж. Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. С.: Климент Охридски, 2002, 662-663; Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С.: Сиби, 2013, с. 774; Ставру, С. Въпроси на българското вещно право. С.: Фенея, 2010, 614-615; Алексиев, Д. Кратък курс върху привилегиите и ипотеките. С.: Държавна печатница, 1926, с. 25; Конов, Тр. Възражение за неизпълнен договор и право на задържане. С., 1996, 76-77; Омарбалиев, Хр. Цит. съч., с. 161.

[8] Вж. и Иванов, Д. Критичен анализ на теорията за вещноправния характер на ипотеката. – Собственост и право, № 2, 2011 и изложените там становища.

[9] Така П. Попов – В: Кожухаров, А. Цит. съч., 662-663; Драгиев, Др., Железчев, Т. За правната същност и формата на ипотеката. – Съвременно право, № 1, 1999, 65-76.

[10] Вж. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. С.: Сиби, 1994, с. 21; Венедиков, П. Ново вещно право. С.: Сиби, 1995, 33-34.

[11] Вж. Сталев, Ж. Българско гражданско процесуално право. С.: Сиела, 2000, с. 721; Голева, П. Облигационно право. С.: Нова звезда, 2015, с. 266.

[12] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 80; Ипотеката е наречена хетерогенно право в Сарафов, П. Още веднъж за правната същност на ипотеката – В: Правни изследвания в памет на проф. Иван Апостолов. С., 2001, 305-323.

[13] В този смисъл – вж. Стоянов, В. Вещно право. С.: БАН, 2004, с. 14, който не включва ипотеката към вещните права; Стоянов, В. Някои аспекти на ипотеката. – Собственост и право, № 7, 2001, 23-29; Панайотова, Л. Суперфицията по българското вещно право. С.: Фенея, 2009, с. 67; Боянов, Г. Вещно право. С.: Авалон, 2009, 19-21.

[14] Вж. Стоянов, В. Вещно…, 11-12.

[15] В настоящата част на изследването не анализираме основната характеристика вещното право да има за предмет вещ. Причината за това е, че върху вещ могат да бъдат упражнявани множество разнородни права, който факт не може да послужи по какъвто и да е начин за преценката относно същността на ипотечното право.

[16] Дори при действието на отменения ЗПИ и изрична разпоредба в него, че ипотеката е вещно право, в правната доктрина се е изразявало съмнение относно правилността на законовото решение. Пример може да се даде с П. Венедиков, който правилно изтъква, че въпреки квалификацията на законодателя, това не задължава тълкувателя – вж. Венедиков, П. Система на българското вещно право. С., 1990, с. 28. Авторът насочва анализа си към съдържанието на ипотечното право, а не към буквата на закона, което трябва да определи дали то може да се причисли към вещните права.

[17] Към настоящия момент законодателствата на Германия и Франция все още уреждат ипотеката като вещно право – арг. от чл. 1113 ГГЗ и чл. 2393 ФГК. В този смисъл са и становищата на авторите в немската правна доктрина – вж. Baur, F., J. F. Baur, R. Sturner. Sachenrecht. Munchen: C. H. Bech’sche Verlagsbuchhandlung, 1999, p. 420, Schwab, K. H., Prutting, H. Sachenrecht. Munchen: Verlag C. H. Beck, 2003, p. 322, и във френската правна доктрина – вж. Legeais, D. Sûretés et garanties du credit, Paris: LGDJ, 2006, p. 398.

[18] Трябва обаче да се подчертае, че съществува формален аргумент, че морската ипотека все още е учедена в Глава трета „Вещни права и привилегии” – вж. Марков, М. Цит. съч., с. 69.

[19] Така Стоянов, В. Вещно…, с. 14.

[20] Така също и Стоянов, В. Някои аспекти…, с. 23 и сл. По-подробно за принципа numerus clausus и доктриналното учение за изчерпателното посочване на вещните права в закона в рамките на държавите в Европа – вж. Akkermans, B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Antwerp-Oxford: Intersentia, 2008.

[21] Вж. Стоянов, В. Вещно…, с. 11.

[22] Подробно за релативността на договорите – вж. Йосифова, Т. За противопоставимостта на договора и отговорността по чл. 21, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите. – Юридически свят, № 1, 2014, с. 49 и сл.

[23] Относно законната ипотека това разбиране за приложението на чл. 44 ЗЗД е споделено в мотивите на р. № 1029 от 14.07.1999 г. по гр. д. № 337/1999 г., V г. о. на ВКС. Според М. Марков молбата на кредитора за учредяване на законната ипотека е процесуално действие, насочено към упражняване на преобразуващо право да иска вписването на законна ипотека – вж. Марков, М. Цит. съч., с. 237. Квалифицирането на молбата като едностранна сделка не противоречи на разбирането, че чрез нея се упражнява преобразуващо право. Напротив, те се допълват. Относно ипотеката, дадена като обезпечение пред съд, тя се учредява отново чрез едностранна сделка, която се вписва в книгите за вписванията по ПВ – Пак там, с. 255.

[24] Вж. Павлова, М. Гражданско право – обща част. С.: СОФИ-Р, 2002, с. 445. Авторката изтъква, че спрямо едностранните сделки могат да се приложат правилата на договорите, но като се държи сметка за особеностите на конкретната едностранна сделка.

[25] Вж. Марков, М. Цит. съч., 321-322. Авторът включва девастационния иск в групата на негаторните искове (чл. 124 ГПК). Отбелязва обаче, че съществуват множество различия между иска по чл. 177, ал. 2 ЗЗД и негаторния иск по чл. 109 ЗС.

[26] Следването на вещта е отражение на разбирането, че ипотеката е вещна тежест върху недвижим имот. Това определяне обаче не дава основание ипотечното право, като видово понятие, да се причисли към категория родови права, наричани вещни тежести. Определянето на ипотечното право като вещна тежест е описание на правната последица след валидното възникване на ипотечното право, а не определяне на същността на ипотечното право. Обратно Тенев, Д. Същност на заложното и ипотечното право. – списание Challenging The Law, достъпно на: <http://challengingthelaw.com/veshtno-pravo/sashtnost-na-ipotechnoto-i-zalojnoto-pravo/> (посетен последно на 28.02.2016 г.).

[27] Вж. Марков, М. Цит. съч., 72-76. Авторът прави извод, че независимо от това дали на ипотеката ще се погледне като на вещно право или не, тя може да се определи като вещна тежест, каквито още са и залогът и възбраната.

[28] Вж. Стоянов, В. Имотен регистър. С.: БАН, 2005, с. 95 и 150-151. При анализиране на въпроса за вписване на ипотеката авторът включва ипотечния акт в родовата категория „Обезпечения и договори без вещно действие”.

[29] В българската правна доктрина правото на предимство се свързва с привилегиите по чл. 136 ЗЗД и е признато като субективно право на ипотекарния кредитор в: Голева, П. Цит. съч., с. 266; Калайджиев, А. Облигационно…, 633-634; Алексиев, Д. Цит. съч., с. 31. Авторите са единодушни в становищата си, че ипотекарният кредитор има правото на предимство пред другите кредитори на ипотекарния длъжник съобразно реда на привилегиите. Правото на предимство се свързва с привилегиите и във френската правна доктрина – вж. Legeais, D. Op. cit., p. 451.

[30] Така Стоянов, В. Вещно…, с. 185; Боянов, Г. Цит. съч., с. 319 и сл.; Василев, Л. Българско вещно право. С., 1996, с. 106 и сл.; Велинов, И. Придобиване на право на собственост чрез приращение и последиците му (чл. 92 от Закона за собствеността). – Правна мисъл, № 4, 1966; Павлова, М. Договорът за групов строеж. С., 1988, с. 105.

[31] В този смисъл – вж. Велинов, И. Цит. съч., с. 76 и сл.

[32] Така също Стоянов, В. Вещно…, с. 245; Боянов, Г. Цит. съч., с. 322.

[33] Вж. Стоянов. В. Вещно…, 246-247.

[34] Така Марков, М. Цит. съч., с.169. В този смисъл са и р. № 293 от 2000 г. на VI г. о. на ВС и ТР № 44 от 1971 г. на ОСГК на ВС – Цит. по: Стоянов, В. Вещно…, с. 247, и р. № 137 от 17.08.2010 г. по гр. д. № 3954/2008 г., II г. о. на ВКС.

[35] Вж. Стоянов, В. Вещно…, 181-182.

[36] Вж. Стоянов, В. Имотен…, 150-151; Марков, М. Цит. съч., 279-280; Венедиков, П. Цит. съч., с. 183; Боянов, Г. Цит. съч., с. 459.

[37] Така Марков, М. Цит. съч., с. 279. Авторът използва за аргумент разпоредбата на чл. 113 ЗС. Подчертава, че на вписване подлежат не вещни права, а актове. Въз основа на това прави извод, че противопоставимостта е съотношение между права на различни лица върху един и същи имот, а не между актове. В този смисъл – вж. също Стоянов, В. Имотен…, 139-140.

[38] Вж. Калайджиев, А. Облигационно…, с. 746; Бобатинов, М. Договорът за банков кредит. С., 2003, с. 217, според които кредиторът не получава ипотечно право. Вж. също Голева, П. Цит. съч., 259-260; Кожухаров, А. Цит. съч., с. 669; Марков, М. Цит. съч., с. 208, които мислят, че ипотеката е нищожна и поради тази причина не поражда правно действие ipso iure.

[39] Това решение не е възприето във френското законодателство, в което все още действа законова забрана за учредяване на ипотека върху бъдеща недвижима вещ – арг. от чл. 2419 ФГК. Тази забрана обаче не е абсолютна, като в чл. 2420 ФГК законът посочва изключения, лимитирайки изчерпателно възможностите за учредяване на ипотека в посочената хипотеза.

[40] В този смисъл е и р. № 142 от 01.07.2014 г. по гр. д. № 396/2014г., I г. о. на ВКС. Подробно по въпроса за учредяване на ипотека върху бъдещи вещи – вж. Терзиева, М. Ипотека върху бъдещи вещи – вариации на хипотези и правни размисли върху тях. – Юридически портал „Грамада”, достъпно на: http://gramada.org/ипотека-върху-бъдещи-вещи-вариации/ (последно посетен на 18.6.2016 г.). 

[41] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 322.

[42] Вж. Голева, П. Цит. съч., с. 261.

[43] Така ТР № 1 от 04.05.2012 г. по тълк. д. № 1/2011 г. на ОСГК на ВКС.

[44] Обратно Калайджиев, А. Облигационно…, 763-764.

[45] Вж. Панайотова, Л. Суперфицията…, с. 69. Авторката правилно прави извод, че девастационният иск се отнася само до материални смущения или въздействия върху недвижимия имот, защото юридическото разпореждане с имота не вреди на ипотекарния кредитор, който може да го изнесе на публична продан в чийто и ръце да се намира. Изразяваме съгласие с изложеното от Л. Панайотова, но правим уточнението, че изводът й трябва да се разбира в смисъл, че юридическите действия не водят до увреждане на вещта. Поради тази причина предявеният иск по чл. 177, ал. 2 ЗЗД би бил неоснователен. Това обаче не означава, че за ипотекарния кредитор не съществува опасност от понасянето на вреди от обезценяването на земята вследствие на изградената постройка.

[46] Тази възможност за защита се допуска и в Тенев, Д. Цит. съч. Авторът се аргументира като посочва, че доколкото главното задължение може да се брани с иска по чл. 21, ал. 2 ЗЗД, то това се отнася и до неговото обезпечение. Подробно за иска по чл. 21, ал. 2 ЗЗД – вж. Йосифова, Т. Цит. съч., 61-73.

[47] Този въпрос по същество излиза извън обхвата на настоящото изследвано, но бъдещото му решаване би представлявало интерес за правната доктрина и съдебната практика.

Автори: адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ, доктор по гражданско и семейно право и д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, ипотека, имоти, вещно право Статията има за цел да постави във фокус дебата относно обхвата на ипотечното право спрямо впоследствие изградените постройки върху ипотекираната земя. За постигането на тази цел са анализирани следните въпроси: каква е […]

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ

доктор по гражданско и семейно право

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, възбрана, заличаване, купувач, вписвания, публична продан, частен съдебен изпълнител, съдия по вписванията 

Анализът изяснява правната логика в т. 3 от Тълкувателно решение от 10 юли 2018 г. по тълк. дело № 1/2015 г., ОСГТК на ВКС. Той е част от статия, която е публикувана в сп. „Норма“, бр. 9/2016 г., преди приемане на тълкувателното решение в съавторство с доц. д-р Люба Панайотова.

По своя правен характер разпоредбата на чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД е изключителна. Тя е уредена в обществен интерес – с оглед на сигурността в гражданския оборот относно защитата на придобито право на собственост върху недвижими имоти след неговата публична продан. Поради това разпоредбата не трябва да се тълкува разширително и да се излиза извън очертаните в нея обективни предели.

Посочената разпоредба визира три хипотези, които обхващат случаите на „публична продан” – на недвижим имот по реда на ГПК, когато купувачът е придобил собствеността върху него въз основа на влязло в сила постановление за възлагане[2], както и проданите на недвижими имоти, които се извършват по реда на ДОПК и Глава четвърта „Несъстоятелност” от ТЗ.[3] Тоест, само при тях може да се говори за възможност за заличаване на възбраните.

Не е публична проданта на недвижим имот, проведена по реда на чл. 37 и сл. ЗОЗ в хипотезата на недвижим имот, включен като актив в заложеното търговско предприятие на длъжника.[4] При нея са налице различаващи се предпоставки и правила за провеждането й от тези на принудителното изпълнение спрямо недвижим имот, поради което тя не влиза в обхвата на понятието „публична продан” по смисъла на чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД.

Този извод трябва да се допълни с оглед на правните последици, очертани в разпоредбата на чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД. Те се отнасят единствено до погасяване на ипотеките и вещните права върху недвижимия имот, учредени след първата ипотека – Определение № 407 от 20.09.2013 г. по ч. гр. д. № 4933/2013 г., I г. о. на ВКС; Определение № 196 от 11.04.2012 г. по ч. гр. д. № 143/2012 г., I г. о. на ВКС; Определение № 488 от 19.12.2010 г. по гр. д. № 1403/2010 г., І г. о. на ВКС; Определение № 767 от 16.11.2010 г. по гр. д. № 1760/2009 г., І г. о. на ВКС.[5] Погасяването на тези права настъпва по силата на закона с влизане в сила на постановлението за възлагане – чл. 496, ал. 2 ГПК, а вписването на акта, с който те се заличават, има единствено оповестително действие.

Възбраните не могат да бъдат приравнени нито на ипотеките, нито на вещните права. Възбраните се различават от ипотеките по правопораждащия ги юридически факт, съдържанието на правата на кредитора, функциите им досежно изпълнителното производство, правния режим на прекратяване на тяхното действие и т. нат. Може да се твърди, че възбраните имат по-широко действие от ипотеките. Чрез тях недвижимият имот се запазва в патримониума на длъжника.

Недопустимо е да се приеме, че възбраните се причисляват към вещните права, което да обоснове приложимостта на чл. 175, ал. 1 ЗЗД и спрямо тях. Възбраната е обезпечителна мярка, властнически акт, представляващ вещна тежест върху недвижим имот, която съобразно т. 1 от Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г., ОСГТК на ВКС, представлява първото действие по насочване на принудителното изпълнение. Тя има за цел да обезпечи успешното провеждане на публичната продан, но дотолкова, колкото недвижимият имот е собственост на длъжника.

От тези аргументи трябва да се направи извод, че липсата на изрично уредена възможност за погасяване на възбраните по чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД е правилно законово решение. Запазването на възбраните след публичната продан защитава правото на собственост на купувача, придобито по силата на влязлото в сила постановление за възлагане. Този извод се обосновава от чл. 496, ал. 2, изр. второ ГПК, в който е предвидено, че на купувача не могат да бъдат противопоставени права на трети лица, ако те не могат да бъдат противопоставени на взискателя. В този смисъл, възбраната осигурява по-ранна противопоставимост на правото на собственост на купувача спрямо придобити права от трети лица върху имота след вписването на възбраната. Поради това за самия купувач от публичаната продан е от съществено значение възбраната да не се заличава и вписването й да не изгубва своето действие, а то да бъде продължено дори след вписването на постановлението за възлагане. В този смисъл са и изложените мотиви в Определение № 681 от 22.10.2015 г. по гр. д. № 4365/2015 г., IV г.о. на ВКС.

В този ред на мисли, може условно да се твърди, че вписването на постановлението за възлагане има по-скоро правните белези на отбелязване към възбраната на взискателя, макар формално законовата уредба да го урежда като вписване в тесен смисъл. Може да се направи аналогия с вписването на исковите молби и постановените по тях съдебни решения, при които оповестително-защитното действие възниква от вписването на исковата молба, докато съдебното решение се отбелязва към него с цел осигурената противопоставимост спрямо третите лица да бъде продължена – Тълкувателно решение № 3 от 19.07.2010 г. по тълк. д. № 3/2009 г., ОСГК на ВКС.

Разбира се, аргумент против гореизложеното е, че запазването на възбраните може да доведе до появата на вреди за купувача. Това обаче не е вярно. Купувачът на публичната продан може да упражнява всички свои правомощия на собственик, без да бъде ограничаван от действието на вписаните възбрани.[6] Той може да владее и ползва имота, както и да се разпорежда без ограничения с него. Възбраните, които са останали вписани,  имат действие единствено спрямо длъжника в изпълнителното производство. Те остават вписани по неговата партида в книгите за вписванията по ПВ и имат единствено за цел да бранят правата на взискателя, в чиято полза са вписани, от разпоредителните действия на длъжника. Липсва законова възможност за разширяване на субективните и обективните предели на действието на вписването след прехвърлянето на собствеността върху имота спрямо купувача. Следователно, не може да се приеме тезата, че възбраните могат да породят правно действие по отношение на купувача от публична продан съобразно разпоредбите на чл. 451-453 ГПК и да доведат до появата на вреди за него.

Тук обаче трябва да се постави и въпросът какъв е смисълът възбраните да не изгубват своето действие спрямо длъжника след публичната продан на недвижимия имот. Отговор трябва да се търси с оглед на неудовлетворените взискатели след публичната продан. За тях съществува възможност собствеността върху недвижимия имот да бъде върната в патримониума на длъжника. Поради това те може да не желаят да се лишат от защитата, която възбраните им осигуряват. Тук могат да се посочат два примера.

Първо, това е искът за недействителност на публичната продан, който може да се предяви на основание чл. 496, ал. 3, изр. първо във вр. с 490 ГПК. В този случай проданта е опорочена, тъй като в нея е участвало лице, което няма правото да наддава, или не е внесена продажната цена за имота – вж. Решение № 893/31.07.2002 г. по гр. д. № 1033/2001 г., IV г. о. на ВКС. В този случай проданта може да бъде обжалвана дори след влизане на постановлението за възлагане в сила и при уважаване на иска купувачът губи правото си на собственост.

Втори пример е при иск за отмяна на постановление за възлагане на основание чл. 303, ал. 1 ГПК. Съдебната практика приема, че такъв иск е допустим – вж. Решение № 77 от 24.03.2016 г. по гр. д. № 281/2016 г., IV г. о. на ВКС; Решение № 27 от 17.02.2016 г. по т. д. № 3095/2015 г., I т. о. на ВКС; Решение № 226 от 03.12.2015 г. по гр. д. № 4169/2015 г., I г. о. на ВКС. В този случай, ако постановлението бъде отменено, това води до отпадане с обратна сила на неговите вещноправни последици. Собствеността ще се върне обратно при длъжника.

И в двата посочени примера съдебният изпълнител трябва да изнесе недвижимия имот на нова публична продан – чл. 497 ГПК. Това поставя въпроса за това каква би била ползата от запазването на възбраните.

На първо място, след връщането на собствеността в патримониума на длъжника, ако е налице възбрана, която да го брани от действията на разпореждане с недвижимия имот от длъжника, тогава последният няма да може да го прехвърли, да учреди ограничено вещно право върху него или извърши друго действие на разпореждане, като по този начин осуети или затрудни успешното провеждане на нова публична продан. Възприемането на обратното становище, че възбраните се заличават с публичната продан на основание чл. 175, ал. 1 ЗЗД, ще доведе до допускането на период от време до налагането на нова възбрана върху имота, в който период длъжникът ще може да се разпореди с имота и да осуети проданта му. Тогава за взискателя ще остане единствено възможността да се брани с иска по чл. 135 ЗЗД, което ще забави и оскъпи принудителното изпълнение.

На второ място, заличаването на възбраните след публичната продан на основание чл. 175, ал. 1 ЗЗД би осуетило възможността на взискателя да бъде конституиран като присъединен по право взискател в изпълнителното производства, съобразно тълкуванията в т. 5 от Тълкувателно решение № 2 от 26.06.2015 г. на ОСГТК на ВКС, след връщане на недвижимия имот в патримониума на длъжника и при продължаване на принудителното изпълнение спрямо него. Ако неговата възбрана бъде заличена на основание чл. 175, ал. 1 ЗЗД, а след това собствеността върху недвижимия имот бъде върната в патримониума на длъжника и принудителното изпълнение върху нея продължи по друго изпълнително производство, тогава взискателят няма да бъде уведомен от съдебния изпълнител за публичната продан и няма да бъде конституиран като присъединен взискател по право.

Предвид изложеното, по-правилно е да се приеме, че защитата, която възбраните осигуряват на взискателите, трябва да се отнема единствено по волята на самите взискатели, в чиято полза те са вписани. Ако те изразят воля съдебният изпълнител да поиска тяхното вдигане, това ще е доброволен отказ от тяхната защита спрямо длъжника. Съдебният изпълнител не разполага с правомощие, съобразно чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД, служебно или по искане на купувача от публична продан по друго изпълнително производство да лиши принудително взискателя от тази му защита и да иска от съдията по вписванията да постанови определение за заличаване на възбраните.

Все пак обаче, трябва да се отбележи, че ГПК урежда ефективни възможности за защита на купувача, ако незаличените възбрани след публичната продан на недвижимия имот послужат за някакъв аргумент за продължаване на принудителното изпълнение спрямо имота, въпреки прехвърлянето на собствеността. Това са, например, исковете по чл. 440, ал. 1 и 498, ал. 2, изр. второ ГПК. По този начин законът създава баланс спрямо интересите на купувача и взискателите, в чиято полза са вписани възбрани, които не са заличени след публичната продан.

С оглед на изложеното, аргументи за правилността на тезата, че липсва правна възможност за изгубване на действието на вписването и заличаване на възбраните на основание чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД след провеждане на публичната продан, дава липсата на процесуална легитимация и годен за вписване акт в охранителното производство по вписване на купувача в публичната продан. Тази хипотеза може да се обоснове с оглед на случаите, при които купувачът отправи искането си за заличаване на възбраната директно към съдията по вписванията.

В разпоредбата на чл. 31, ал. 1 ПВ е императивно очертан кръгът от процесуално легитимирани лица. Това е учреждението или длъжностното лице, което е наложило възбраната или пред което е представена гаранцията или обезпечението. И в двете хипотези процесуално легитимиран да постанови заличаване на възбраната е съдебният състав или съдебният изпълнител, извършващ проверка за наличието на законовите предпоставки за заличаване на възбраната – Определение № 425 от 18.12.2008 г. по ч. гр. д. № 1516/2008 г., V г.о. на ВКС, а не частно лице, каквото е купувачът[7]. И в двете хипотези актът, който подлежи на вписване, е „писмено нареждане” по смисъла на чл. 31, ал. 1 ПВ. Това може да е единствено акт, инкорпориращ императивна заповед към съдията по вписванията и издаден вследствие на упражняване на властнически функции. Купувачът по публичната продан обаче не е такова лице. От него не може да изходи акт с горепосочените правни характеристики. Изключение от това правило има единствено в разпоредбата на чл. 31, ал. 2 ПВ. Дори и в този случай обаче е необходимо да се представи пред съдията по вписванията удостоверение от съответното учреждение, с което се разрешава заличаване на възбраната.

Съобразно гореизложеното, трябва да се добави като аргумент и изводът, че съдията по вписванията не разполага с правомощието да извършва преценка за наличието или липсата на материалните предпоставки по чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД. Противното решение би довело до нуждата от извършване на проверка от съдията по вписванията по чл. 32а, ал. 1 ПВ, която излиза извън обхвата, очертан в т. 6 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. на ОСГТК на ВКС.[8] Няма законова възможност за вписване на искане за заличаване, което не е акт, изрично посочен като подлежащ на вписване в книгите за вписванията както в чл. 4 ПВ, така и в изрична законова разпоредба (каквото предвиждане например е налице в чл. 27, ал. 2 ЗАЗ, чл. 73, ал. 5 ТЗ, чл. 2, ал. 1 ЗУЕС и т. нат.).

Ако все пак бъде постановено определение на съдията по вписванията, с което се уважава искането на купувача в публична продан на недвижим имот за заличаване на възбрана, то ще е недопустимо по смисъла на чл. 90, ал. 1 ЗКИР. В този случай определението на съдията по вписванията може да бъде оспорено по исков ред в производство по реда на чл. 88 ЗКИР във връзка с чл. 537, ал. 2 и 3 ГПК от всяко заинтересовано лице, прокурор или съдията по вписванията, разпоредил с определение заличаване на възбраната.[9]

В обобщение на горното, може да се направи извод, че след извършване на публична продан на недвижим имот не подлежат на заличаване на основание чл. 175, ал. 1, изр. първо ЗЗД възбраните, вписани върху имота преди началото на публичната продан. В този смисъл е и приетото в т. 3 от Тълкувателно решение от 10 юли 2018 г. по тълк. дело № 1/2015 г., ОСГТК на ВКС. В него изрично е прието следното:

„Вписаните възбрани по реда на чл. 397, ал. 1, т. 1 ГПК или наложени в производство по индивидуално принудително изпълнение по чл. 451 ГПК и чл. 452, ал. 2 ГПК не се заличават след провеждане на публична продан на възбранения недвижим имот, освен в изрично предвидените от закона хипотези.“

[1] С двете определения не е допуснато касационно обжалване, но в мотивите са възприети аргументите от определението по ч. гр. д. № 1229/2013 г.

[2] Вж. Марков, М. Ипотеката. С.: Сиби, 2008, 351-355; Сталев, Ж. и др. Българско гражданско процесуално право. Девето преработено и допълнено издание. С.: Сиела, 2012, с. 1057 и сл.; Корнезов, Л. Гражданско съдопроизводство. Том втори. Съдебни и несъдебни производства. С.: СОФИ-Р, 2010, с. 363 и сл.

[3] Вж. Конов, Т. Какви са правата на заложния кредитор срещу невписан като залогодател приобретател на заложено имущество и основание ли е извършената от заложния кредитор подажба на включен в заложеното търговско предприятие недвижим имот за заличаване на вписаните върху него ипотеки и възбрани. – Търговско право, № 4, 2015, с. 42; Иванов, Д. Особени залози – разсъждения върху някои практически проблеми, предмет на разрешаване от ВКС. – Търговско и облигационно право, № 11, 2015, 11-24.

[4] В този смисъл са и: Конов, Т. Цит. съч., с. 34; Иванов, Д. Някои въпроси на продажбата на недвижим имот по реда на Закона за особените залози като елемент от заложеното търговско предприятие. – Търговско и облигационно право, № 4, 2014, 51-59.

[5] В този смисъл е и изложеното в правната доктрина: Марков, М. Цит. съч., 351-355; Кожухаров, А. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение. С.: Юриспрес, 2002, с. 690; Калайджиев, А. Облигационно право. С.: Сиби, 2013, с. 770; Конов, Т. Цит. съч., с. 43.

[6] В този смисъл са и аргументите в Терзиева, М. Хипотези при изпълнение върху недвижими имоти, включени в търговско предприятие, заложено по реда на ЗОЗ. – Търговско и облигационно право, № 4. 2015, 38-40.

[7] В този смисъл е и тълкуването на чл. 31 ПВ в Александрова, Л. Какви са последиците от продажба на недвижим имот по реда на ЗОЗ. – Търговско право. № 3, 2015, с. 51.

[8] Относно обхвата на проверката, която съдията по вписванията извършва – вж. също Стоянов, В. Имотен регистър. С.: БАН, 2005, 111-115; Ставру, С. Отказът на съдията по вписванията. С.: Фенея, 2012, 103-140.

[9] Вж. Стоянов, В. Цит. съч., с. 123.

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ доктор по гражданско и семейно право Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, възбрана, заличаване, купувач, вписвания, публична продан, частен съдебен изпълнител, съдия по вписванията  Анализът изяснява правната логика в т. 3 от Тълкувателно решение от 10 юли 2018 г. по тълк. дело № 1/2015 г., ОСГТК на ВКС. Той е част от статия, […]

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ

доктор по гражданско и семейно право

Статията е част от анализ, публикуван в: Василев, Ив. Действие на вписването по българското вещно право. С.: Нова звезда, 2018 г., ISBN 978-619-198-093-2.

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, ипотека, учредяване на ипотека, противопоставимост спрямо трети лица, подновяване на ипотека, ново вписване на ипотека, заличаване на ипотека, съдебен изпълнител

  1. Уводни думи

Ипотеката е реално обезпечение върху недвижим имот, което се учредява чрез вписване на определен акт в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър – арг. от чл. 166, ал. 1 ЗЗД и чл. 168, ал. 2 ЗЗД.[1] Тя е сложно гражданско субективно право, в състава на което се съдържат разнородни правомощия на неговия титулят. Най-значими сред тях са:

  • правото да се иска да не се влошава имотът – чл. 177, ал. 2 ЗЗД;
  • правото да се иска публична продан на имота, независимо дали е несеквестируем – чл. 173, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 445, ал. 1 ГПК;
  • правото на ипотекарния кредитор да бъде присъединен по право взискател – чл. 459, ал. 2 ГПК;
  • правото на предпочитално удовлетворение от получената цена от публичната продан на имота – чл. 173, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 175, ал. 1, изр. второ ЗЗД.

От вписването на ипотеката възниква смесено оповестително-защитно и конститутивно действие.[2] Това означава, че вписването създава възможност за всяко едно трето лице за узнае за учредената тежест върху имота. Тази възможност е гарантирана от публичността на вписването – чл. 1 ПВ и чл. 8, ал. 1 ЗКИР. Вписването на ипотечния акт е елемент от фактическия състав, по силата на който възниква обезпечителното право върху недвижимия имот. Това означава, че без вписване няма и ипотека. От вписването възниква и противопоставимост на по-рано вписания ипотечен акт спрямо по-късно вписани актове на трети лица с конкуриращи права върху същия имот. Тази противопоставимост се свързва с правото на следване по чл. 173, ал. 1 ЗЗД и даването на ред на ипотеката по чл. 169 ЗЗД. Тя има значение за непротивопоставимостта на разпорежданията с ипотекирания имот след учредяване на икотеката, изнасянето на ипотекирания имот на публична продан и удовлетворяването на ипотекарния кредитор с предпочитание от продажната цена на ипотекирания имот.

Действието на вписването трае 10 г. от датата на вписване на ипотечния акт – чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД. То може да бъде продължено чрез подновяване на ипотеката, ако срокът не е изтекъл. Ако обаче срокът е изтекъл, тогава ипотечният акт трябва да се впише наново. В този случай ипотеката има ред от новото вписване – чл. 172, ал. 2 ЗЗД.

Подлежат на вписване и извършените впоследствие актове, които внасят промяна в ипотечното право. Такива вписвания се наричат вторични и се извършват въз основа на чл. 171 ЗЗД и чл. 175, ал. 2 ЗЗД. Те имат характера на отбелязване към първоначално вписания ипотечен акт.

Вписват се и актове, с които се заличава ипотеката. По принцип тези актове са свързани с уведомяването на всички трети лица, че ипотечното право е частично или изцяло погасено. Тези вписвания също са вторични.

Изложеното относно първичното вписване на ипотечния акт и впоследствие извършени вторични вписвания поражда някои въпроси.

Кои са елементите на фактическия състав, по силата на който възниква ипотечното право? Какво е значението на реда на ипотеката? Какво е действието на вписването при хипотезите на вторични вписвания? Какво е значението на времевото действие на вписването? Кога ипотеката подлежи на заличаване?

  1. Фактически състав при учредяване на ипотека

Трябва да се отбележи, че фактическият състав, от който вписването е елемент, има своите особености при отделните видове ипотека. Това налага тяхното представяне отделно.

Договорна ипотека

При договорната ипотека трябва да е налице действителен договор между ипотекарния кредитор и собственика на имота[3], сключен в нотариална форма, както и вписване на договора. Налице е смесен гражданскоправен фактически състав, който е съставен от един гражданскоправен елемент (договора) и един публичноправен елемент (вписването).[4]

Договорната ипотека е най-често срещана в практиката. Тя е предпочитано обезпечение, например, при сключване на договори за банков кредит – чл. 430-432 ТЗ. Този вид ипотека обаче не е ограничен само до тези случаи. Стига да има съгласие между кредитора и длъжника, ипотеката може да бъде учредена за обезпечаване на което и да е вземане.

Законна ипотека

При учредяването на законна ипотека е налице единствено производство по вписване. То започва с молба на кредитора с искане за нейното вписване и последващо определение на съдията по вписванията, с което тази молба се уважава. В тази хипотеза може да се каже, че е налице изцяло процесуален фактически състав.[5] Той е съставен от два публичноправни елемента – молбата на кредитора и определението на съдията по вписванията.

Чрез учредяването на законната ипотека кредиторът упражнява свое потестативно право, което е допустимо само в лимитивно изброените в закона хипотези. Това са следните случаи:

  • в полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот, за обезпечение на вземанията му по договора – чл. 168, ал. 1, т. 1 ЗЗД;
  • в полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела – върху недвижимите имоти, оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване – чл. 168, ал. 1, т. 2 ЗЗД;
  • в полза на банката спрямо недвижими имоти и вещни права върху тях, придобити изцяло или частично чрез ползване на банков кредит – чл. 60, ал. 4 ЗКИ;
  • в полза на държавата или общината за направени разноски за необходимите проектни укрепителни, консервационно-реставрационни и ремонтни дейности или реконструкция по автентични данни на недвижимата културна ценност или на част от нея – чл. 76, ал. 5 ЗКН;
  • в полза на държавен фонд „Земеделие” върху недвижимите имоти и вещни права върху тях, включително върху земеделските земи, придобити от земеделски стопани изцяло или частично с отпуснат от фонда кредит или с банков кредит, гарантиран от фонда – чл. 26, ал. 4 ЗПЗП;
  • в полза на органите за приватизация, съответно Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол, за обезпечаване изпълнението на задължения по приватизационен договор – § 11д от ДР на ЗПСК;
  • при оземляване със земи от държавния или общинския фонд – чл. 23, ал. 1 ЗСПЗЗ.

Ипотека, дадена като обезпечение пред съд

При този вид ипотека е налице едностранна сделка с нотариална заверка на подписа, в която е инкорпорирано съгласието на собственика на имота за учредяване на ипотека върху него, както и нейното вписване – чл. 180, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 181, ал. 2 ЗЗД. Правилата на чл. 180 ЗЗД и 181 ЗЗД се прилагат и когато законът постановява да се представи обезпечение пред друго държавно учреждение. В този случай действията на съда се извършват от държавното учреждение, пред което се представя обезпечението – чл. 182 ЗЗД. Това води до извода, че в този случай е налице смесен фактически състав, който е съставен от гражданскоправен елемент (едностранната сделка) и публичноправен елемент (вписването).[6]

Примери, в които съществува възможност за учредяване на ипотека като обезпечение пред съд или държавно учреждение, са:

  • при облигационното право на задържане и възражението за неизпълнен договор – чл. 91, ал. 4 ЗЗД и чл. 90, ал. 2 ЗЗД;
  • при прехвърляне на търговско предприятие – чл. 16а, ал. 2 ТЗ;
  • при допускане на предварително изпълнение на съдебно решение – чл. 242 ГПК;
  • при спиране на принудителното изпълнение в предвидените в закона случаи – чл. 245, ал. 1 ГПК, чл. 282, ал. 2 ГПК, чл. 420 ГПК и т. нат.

Горното дава основание да се направи извод, че вписването е част от фактически състав при учредяване на договорната ипотека и ипотеката, дадена като обезпечение пред съд или държавно учреждение. При законната ипотека правопораждащият фактически състав е изцяло процесуалноправен и се припокрива напълно с фактическия състав на вписването. Последиците от това разграничение са свързани преди всичко с правния режим на действителността на ипотеката.

При договорната ипотека и ипотеката, дадена като обезпечение пред съд или държавно учреждение, може да бъде атакуван материалният или процесуалният елемент от правопораждащия фактически състав. Материалният елемент (договорът или едностранната сделка) може да бъде атакуван, например, по съдебен ред с отрацателен установителен иск за разкриване на нищожността на вписания ипотечен акт. Процесуалният елемент (вписването) ще може да се атакува при предявяване на искове по чл. 537, ал. 2 ГПК, чл. 85 ЗКИР или чл. 90, ал. 1 ЗКИР, които са свързани със съществуващи пороци в производството по вписване.

Разпоредбата на чл. 576 ГПК е неприложима към производството по вписване, тъй като тя се отнася само до нищожността на нотариалните удостоверявания, каквото вписването не е.[7]

При законната ипотека, след като молбата за вписване се разглежда като процесуален акт, тя не може да бъде атакувана по съдебен ред на материалноправно основание. Това води до извода, че ипотеката може да бъде оспорвана единствено въз основа на твърдения за пороци в производството по вписване.

  1. Противопоставимост спрямо трети лица с конкуриращи права

Вписването на ипотеката е свързано с определени правни последици спрямо третите лица с конкуриращи права. Те могат да бъдат разделени на три групи:

  • приобретателите на недвижим имот, придобили вещни права върху него след учредяване на ипотеката (право на собственост, право на ползване, право на строеж, право на пристрояване и надстрояване, сервитутни права);
  • лицата, упражняващи своето право да предявят искова молба срещу ипотекарния длъжник, от вписването на която възниква оповестително-защитно действие по чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД; чл. 33, ал. 3 ЗЗД; чл. 88, ал. 2 ЗЗД; чл. 135, ал. 1, изр. трето ЗЗД; чл. 211, ал. 2 ЗЗД; чл. 227, ал. 5 ЗЗД; чл. 114, ал. 1, б. „б”, изр. второ ЗС; чл. 114, б. „в”, изр. второ ЗС, чл. 37, ал. 1 ЗН;
  • кредитори на ипотекарния длъжник с привилегировани вземания, които се удовлетворяват по определен в закона ред след публичната продан на ипотекирания недвижим имот.

Принципът е, че противопоставимостта осигурява защита на ипотекарния кредитор, вписал първи по време своята ипотека, спрямо актовете на тези трети лица, които са вписали по-късно по време своите актове, от които те черпят конкуриращи права.[8] Нека разгледаме по-подробно тези хипотези на противопоставимост.

Приобретатели на ипотекирания имот

Вписването е от значение за възникване на правните последици от следване на ипотеката върху имота. Този извод следва от разпоредбата на чл. 173, ал. 1 ЗЗД. Това означава, че ипотекарният кредитор има право да поиска публична продан на ипотекирания недвижим имот, независимо от разпореждането на ипотекарния длъжник с имота в полза на трето лице след учредяване на ипотеката. По този начин ипотекарният кредитор може успешно да противопостави правата си на собственици, ползватели, суперфициари и носители на сервитутни права върху имота.

Това решение се прилага за деривативните способи за прехвърляне на вещни права, но не и за оригинерните. При последните не е налице правоприемство. При тях се придобива едно ново право, което е чисто от всякакви тежести, вкл. ипотеки. Аргумент за това е липсата на правоприемство при оригинерните способи за придобиване на вещни права върху имоти.[9] Такова е и положението при принудително отчуждаване на имоти за държавни или общински нужди – чл. 41, ал. 3 ЗДС и чл. 32, ал. 3 ЗОС. Поради това чл. 173, ал. 1 ЗЗД не намира приложение.

Ищци с вписана искова молба с оповестително-защитно действие

Противопоставимостта, възникваща от вписването на ипотеката, има значение и при конкуренцията между правата на ипотекания кредитор и правата на лицето, вписало своята искова молба с оповестително-защитно действие, която е предявена срещу ипотекарния длъжник. Както посочих, тук се прилагат правилата за противопоставимост по чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД; чл. 33, ал. 3 ЗЗД; чл. 88, ал. 2 ЗЗД; чл. 135, ал. 1, изр. трето ЗЗД; чл. 211, ал. 2 ЗЗД; чл. 227, ал. 5 ЗЗД; чл. 114, ал. 1, б. „б”, изр. второ ЗС; чл. 114, б. „в”, изр. второ ЗС, чл. 37, ал. 1 ЗН. В този случай, ако вписването на ипотеката е първо по време, тогава впоследствие вписаната искова молба не може да бъде противопоставена на ипотекарния кредитор. Пример може да се даде с оглед на отпадането с обратна сила на правата на ипотекарния длъжник при уважаване на конститутивния иск относно унищожаването или развалянето на договора, прогласената относителна недействителност или разкриването на симулацията не може да обоснове учредяване на ипотеката от несобственик. Предвид противопоставимостта на ипотеката, в тези случаи не може да се аргументира нищожност на ипотеката на основание чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД във вр. с чл. 167, ал. 3 ЗЗД.[10]

Налага се изводът, че ипотекарният кредитор, позовавайки се на действието на вписването, ще може да поиска от съдебния изпълнител или синдика публична продан на имота, въпреки уважаване на иска по вписаната искова молба и отбелязване на съдебното решение към нея – чл. 115 ЗС. Тази противопоставимост в полза на ипотекарния кредитор ще осигури защита и на купувача от публичната продан – арг. от чл. 496, ал. 2, изр. второ ГПК и чл. 717з, ал. 2 ТЗ.[11]

Кредитори на ипотекарния длъжник

Противопоставимостта от вписването на ипотеката се свързва и с конкуренцията между привилегированите кредитори на ипотекарния длъжник. Вписването е от значение за тяхното право на предпочитално удовлетворение съобразно реда на ипотеката – чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД, чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ, чл. 94, ал. 1, т. 1 ЗБН, чл. 620, т. 1 КЗ.

В изпълнителното производство по ГПК ипотекарният кредитор трябва да бъде удовлетворен при разпределение на получената сума от продажбата на имота в реда на вземанията по чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД. В този ред се удовлетворяват кредиторите с учредена ипотека и залог. Когато конкуренцията е между права на предпочитално удовлетворение на ипотекарни кредитори с учредена ипотека върху един и същи недвижим имот, тогава те не се удовлетворяват съразмерно съобразно чл. 136, ал. 3 ЗЗД. Преценката се извършва съобразно реда на вписване на обезпечението и, макар и с привилегировано вземане, удовлетворява се първо този кредитор, който е вписал първи своето обезпечение.[12]

Когато вписването се извършва в книгите за вписванията по ПВ, ипотекарните кредитори се удовлетворяват съобразно реда на вписването на ипотеката във входящия регистър по чл. 33, б. „ж” ПВ.

Ако вписването се извършва в имотния регистър, реда на вписване се преценява съобразно отбелязването върху молбата за вписване на ипотеката на входящ номер, година, месец, ден, дата, час и минута – чл. 78, ал. 2 ЗКИР. От този момент възниква действието на вписването, което трябва да се обвърже с реда на ипотеката по чл. 169, ал. 2 ЗЗД.

При конкуренция между вписана ипотека и учреден особен залог върху търговско предприятие, в актива на което е включено вещно право върху недвижим имот, противопоставимостта отново възниква в полза на този кредитор, който е вписал своя акт първи по време в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. Особеното тук е, че при вписването на особения залог сме изправени пред хипотеза на вторично вписване, което е впоследствие извършено след първичното вписване на договора за особен залог в търговския регистър. Това вторично вписване е единствено от значение за възникване на противопоставимост относно отделния елемент в търговското предприятие, който представлява вещно право върху недвижим имот – арг. от чл. 21, ал. 3 ЗОЗ.

Реда на ипотеката обаче може и да не бъде съобразен от съдебния изпълнител. Пример е вземането, обезпечено с ипотека, вписана след вписването на възбрана върху имота. То се удовлетворява в реда на хирографарните кредитори при извършване на разпределение от съдебния изпълнител.[13]

В производството по несъстоятелност по ТЗ ипотекарният кредитор трябва да бъде удовлетворен в първи ред на вземанията по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ. В разпоредбата е посочено, че в този ред се удовлетворяват вземания, обезпечени със залог или ипотека, или запор или възбрана, вписани по реда на ЗОЗ – от получената сума при реализация на обезпечението. Аналогично на вече изложеното относно учредената ипотека и особения залог върху търговско предприятие, в активите на което е включено вещно право върху недвижим имот, конкуренцията между правата на ипотекарните кредитори и кредитори с учреден особен залог трябва да се реши въз основа на вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър.

Особеност в производството по несъстоятелност е включването в чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ на кредитори с особен залог, в чиято полза е наложен запор или възбрана по реда на ЗОЗ. Както запорът обаче, така и възбраната са по принцип обезпечителни мерки, които се налагат с цел защита на правото на кредитора да изнесе определено имущество на длъжника на публична продан. Те не дават привилегия на взискателя, в чиято полза са наложени – арг. от чл. 136 ЗЗД и чл. 638. ал. 4, изр. второ ТЗ. Още повече, че по реда на ЗОЗ не е предвидена правна възможност да бъде наложен запор или възбрана върху вещ на длъжника. Поради това се налага изводът, че чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ трябва да бъде тълкуван корективно. В първи ред на обезпечените вземания в производството по несъстоятелност трябва да се удовлетворяват само учредените ипотеки и залози.[14]

Аргумент за този извод дават и чл. 94, ал. 1, т. 1 ЗБН и чл. 620, т. 1 КЗ. При банковата несъстоятелност и несъстоятелност на застраховател в първи ред на вземанията се удовлетворяват единствено учредените ипотеки и залози. И тук принципът е същият – поредността на удовлетворяване на вземанията от синдика се определя съобразно вписването на обезпечението. В разпоредбите обаче не са посочени кредиторите с наложени запори и възбрани по реда на ЗОЗ. Този законодателен подход трябва да бъде подкрепен като по-правилен в сравнение с този по чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ.

Тези правила относно прилагане на последиците от противопоставимостта на ипотеката в производството по несъстоятелност по ТЗ трябва да се приложат и при ликвидация на търговски дружества. Макар и при липсата на правила в ТЗ относно реда за удовлетворение на кредиторите на търговското дружество при ликвидация, приложение трябва да намери чл. 722 ТЗ.[15] Кредиторите с учредени ипотеки и залози трябва да бъдат удовлетворявани в първи ред съобразно вписване на техните актове. Аргумент за това дава принципът за правна сигурност, който обосновава нуждата от еднаква правна регулация на режима на удовлетворение на кредиторите в производството по ликвидация и несъстоятелност. Ако ликвидаторът установи, че имуществото на дружеството не е достатъчно за пълно удовлетворяване на кредиторите, той е длъжен да поиска откриване на производство по несъстоятелност спрямо търговското дружество – арг. от чл. 626, ал. 2 ТЗ във вр. с чл. 611, ал. 3 ТЗ.

  1. Подновяване и ново вписване

С вписването на ипотечния акт възниква смесеното оповестително-защитно и конститутивно действие на вписването. То обаче не е безсрочно. Разпоредбата на чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД предвижда, че действието на вписването трае 10 г. То може да бъде продължено, ако вписването се поднови – чл. 172, ал. 2, изр. второ ЗЗД. Ако срокът изтече, без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване – чл. 172, ал. 2 ЗЗД.

Подновяване на ипотеката

Преди изтичане на срока по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД вписването може да бъде подновено. Подновяването има характера на отбелязване спрямо първоначално вписания ипотечен акт. То се извършва чрез молба на ипотекарния кредитор, в която се заявява искане за подновяване. Към нея трябва да се приложи и препис на ипотечния акт – чл. 172, ал. 3 ЗЗД.

При персоналната система на вписване в книгите за вписванията по ПВ производството по вписване относно подновяване на ипотеката се извършва съобразно разпоредбите на чл. 18 ПВ. Подновяване на вписването на договорна или на законна ипотека става по молба на кредитора, подадена в два еднакви екземпляра, придружена от договора за ипотека, съответно от молбата за учредяване на законната ипотека, или от записката за вписването на ипотеката, ако вписването е било извършено чрез записка. Молбата трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписа[16] и да съдържа и данните на първоначалното вписване. Съгласие на ипотекарния длъжник не се изисква, както и представяне на доказателства по чл. 264 ДОПК и данъчна оценка на ипотекирания имот.[17] Ако собственикът на ипотекирания имот е умрял, трябва да се посочат и наследниците му. Може да се иска подновяване на вписването и за сума по-малка от онази, за която е направено първоначалното вписване.

Подновяването се извършва чрез подреждане в съответната ипотечна книга на единия екземпляр от молбата, по реда, установен за първоначалното вписване – чл. 15 и 16 ПВ. За извършеното подновяване съдията по вписванията прави отбелязване отстрани на ипотечния акт, като посочва входящия номер на молбата за подновяване.

При персоналната система на вписване подновяването на ипотеката се отбелязва по партидата на първоначалния ипотекарен длъжник, дори да е имало след учредяването последващи разпореждания. Не се прави вписване на подновяването по партидата на новия собственик, защото ипотеката следва имота по силата на закона.[18]

При реалната система на вписване производството по вписване протича съобразно разпоредбите на чл. 31 и сл. от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Вписва се молбата на ипотекарния кредитор, като отбелязването й се извършва в част „Г” по партидата на ипотекирания имот – чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗКИР.

Чрез подновяване на ипотеката ипотекарният кредитор осигурява възможност за продължаване на противопоставимостта на ипотеката спрямо трети лица с оглед на нейния ред. От подновяването започва да тече нов 10-годишен срок по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД. Редът на ипотеката се запазва съобразно първоначалното вписване на ипотечния акт, а 10-годишният срок започва да тече отново от датата на извършване на подновяването.

Ипотекарният кредитор може да иска извършване на подновяване на ипотеката многократно. Аргумент за това дава липсата на изрична забрана в закона, която да ограничава това негово право.

Ново вписване на ипотеката

При изтичане на 10-годишния срок по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД ипотекарният кредитор изгубва възможността да се ползва от реда на ипотеката. Той изгубва възможността да се ползва от осигурената му противопоставимост спрямо трети лица с конкуриращи права от датата на първоначалното вписване на ипотечния акт. Ипотечното право обаче не се погасява.[19] То продължава да съществува, макар и ипотекарният кредитор да е лишен от някои от благоприятните за него правни последици от действието на вписването.

Срокът е преклузивен, защото с неговото изтичане ипотекарният кредитор изгубва свое право. Поради това е недопустимо прилагане на правилата за спиране и прекъсване на погасителната давност по чл. 115 ЗЗД и чл. 116 ЗЗД. Не прекъсва срока и вписването на актове по чл. 171 ЗЗД.

Правните последици относно противопоставимостта след изтичането на срока настъпват по силата на закона, без да е нужно позоваване от страна на ипотекарния длъжник или неговите кредитори с конкуриращи права спрямо ипотекарния кредитор относно недвижимия имот. Ипотекарният кредитор обаче има правото да иска ново вписване на ипотеката – чл. 172, ал. 2, изр. първо ЗЗД. То се извършва по вече посочените процесуални правила за вписване на подновяване на ипотеката.[20] Ново вписване може да се иска, ако ипотеката не е заличена.[21] Това ново вписване осигурява нов ред на ипотеката – чл. 172, ал. 2, изр. второ ЗЗД. Този нов ред на ипотеката се съобразява с оглед на подаването на молбата на ипотекарния кредитор с искане за ново вписване и записването във входящия регистър, който се води в съответната служба по вписванията към Агенция по вписванията.[22]

  1. Вторични вписвания по чл. 171 ЗЗД

Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър – чл. 171 ЗЗД. Разпоредбата дава основание да се обоснове, че подлежат на вписване в книгите за вписванията по ПВ и имотния регистър следните актове относно вземания, обезпечени с ипотека:

  • договор за цесия – чл. 99 ЗЗД;
  • договор за залог на прехвърлими вземания – чл. 162 ЗЗД;
  • договор за особен залог на вземания на търговско предприятие, в актива на което е включено вземане, или на съвкупности от вземания – чл. 4, ал. 1, т. 3 6 и 8 ЗОЗ;
  • запорното съобщение на съдебния изпълнител относно вземане, обезпечено с ипотека – чл. 509, ал. 2 ГПК;
  • договор за заместване в дълг – чл. 102 ЗЗД;
  • договорът за встъпване в дълг – чл. 101 ЗЗД;
  • протокола на съдебния изпълнител относно поемане на ипотеката от купувач на недвижим имот в изпълнителното производство по ГПК – чл. 175, ал. 2 ЗЗД;
  • договор за прехвърляне на търговско предприятие, в което е включено обезпечено с ипотека вземане – чл. 15, ал. 3 ТЗ във вр. с чл. 171 ЗЗД[23];
  • актове относно преобразуване на търговски дружества – чл. 263и, ал. 6 ТЗ във вр. с чл. 263в, ал. 1 ТЗ и чл. 263г, ал. 1 ТЗ;
  • договор за новация – чл. 107 ЗЗД;
  • договорна суброгация, ако приемем, че сключването на такъв договор е допустим на основание чл. 9 ЗЗД[24];
  • договор за изменение на основния договор, от който е възникнало обезпеченото вземане, както и договори за изменение на ипотеката – чл. 20а, ал. 2 ЗЗД[25].[26]

Не подлежи на вписване законната суброгация по чл. 74 ЗЗД, тъй като при нея не е налице акт, който да бъде вписан. Всъщност, това не е и необходимо, тъй като от момента на настъпване на правните последици на суброгацията третото лице придобива всички прехвърлими права на удовлетворения кредитор, включително и обезпеченията – ипотеки, залози и поръчителство.[27]

Всички тези хипотези на вписване на актове имат характера на отбелязване към първоначално вписаната ипотека. Тяхното вписване се извършва по правилата на чл. 17 ПВ при персоналната система на вписване в книгите за вписванията по ПВ. Вписването се извършва по разпореждане на съдията по вписванията, като се нанася накратко съдържанието на подлежащия на вписване акт по съответната персонална партида. Ако подлежащият на вписване акт се отнася до няколко ипотеки, нанасянето в партидната книга се извършва срещу записа за всеки от актовете, до който се отнася – чл. 17, ал. 3 ПВ във вр. с. чл. 12, ал. 2 ПВ.

При реалната система на вписване вписването се извършва съобразно чл. 31 и сл. от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър, а промените в ипотеката ще се отразят в част „Г” на имотната партида, озаглавена „За ипотеките” – чл. 59, ал. 1, т. 4 ЗКИР във вр. с чл. 63 ЗКИР.

При всички горепосочени хипотези на вторични вписвания по чл. 171 ЗЗД се поставят два проблематични въпроса.

Изискуемата писмена форма с нотариална заверка на подписите на подлежащите на вписване актове по чл. 171 ЗЗД изискване за форма за действителност на акта ли е? Урежда ли вписването по чл. 171 ЗЗД хипотеза на смесено оповестително-защитно и конститутивно действие на вписването?

Форма на подлежащия на вписване акт

На първия поставен въпрос трябва да се отговори, че изискването за наличие на писмена форма с нотариална заверка на подписите на подлежащия на вписване акт не е за форма за действителност.[28] Формата по чл. 171 ЗЗД е уредено с оглед на спазване на изискването за форма на подлежащия на вписване акт по чл. 3, ал. 1 ПВ. Ако тя не е спазена, тогава актът е действителен и поражда действие между страните, но съдията по вписванията може да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР.[29]

Действие на вписването на актовете по чл. 171 ЗЗД

На втория поставен въпрос трябва да се отговори, че от вписването по чл. 171 ЗЗД не възниква конститутивно действие. То не е част от фактическия състав, по силата на който се извършва правна промяна с оглед на обезпеченото вземане. Вписването на съответния акт създава единствено оповестително-защитно действие и има значение за противопоставимостта на промените в ипотеката спрямо актове на трети лица с конкуриращи права. Ако не е извършено вписване, тогава промените в ипотеката не могат да им бъдат противопоставени.[30]

Дори и да е спазена формата за вписване и актът да е вписан, съществува опасност действието на вписването спрямо трети лица да не е възникнало. Причината за това е, че вписаният акт може да е недействителен и да не създава правни последици между страните. Той може, например, да е нищожен на някое от основанието по чл. 26, ал. 1 и 2 ЗЗД или унищожен с обратна сила по силата на влязло в сила съдебно решение при наличие на някое от основанията по чл. 27 и сл. ЗЗД. Поради това от вписването няма да възникнат правни последици, дори да е извършено законосъобразно.

Актът може да е действителен, но да не е създал правни последици спрямо ипотекарния длъжник. Такива последици могат да се търсят съобразно специфичния правен режим на някои подлежащи на вписване актове по чл. 171 ЗЗД. Те са свързани с изискване за наличие на допълнителен юридически факт, които трябва да се добави към актовете по чл. 171 ЗЗД, за да може тяхното вписване да породи действие спрямо третите лица. Такова изискване съществува спрямо цесията, заместването в дълг и новацията. Нека разгледаме по-подробно тези особености.

Цесия на вземане, обезпечено с ипотека

При цесията е налице договор между цедента и цесионера, по силата на който се прехвърля едно или повече вземания спрямо длъжника, заедно с привилегиите, обезпеченията и другите принадлежности, включително с изтеклите лихви – чл. 99, ал. 1 и 2 ЗЗД. Правните последици от цесията спрямо третите лица обаче не се пораждат автоматично по силата на сключения договор. Цедентът трябва да съобщи за сключения договор на длъжника, за да има той действие спрямо него и трети лица – арг. от чл. 99, ал. 3 и 4 ЗЗД. Съобщаването от цесионера за извършената цесия няма действие спрямо длъжника.[31] Цедентът обаче има правото да упълномощи цесионера да извърши съобщението до длъжника като негов пълномощник.[32] Всъщност, това е и най-широко разпространената практика, по която се извършва съобщаването. Според мен съобщаването от цесионера в качеството му на пълномощник на цедента може да се извърши и в рамките на исковото, заповедното или изпълнителното производство, ако то е част от съдебните книжа, които се получават от длъжника.[33]

Гореизложеното дава основание да се твърди, че съобщаването не е част от фактическия състав на цесията, но е условие за възникване на правните последици от нея спрямо длъжника и третите лица. Тоест, във вътрешните отношения между цедента и цесионера договорът произвежда облигационно действие, но във външните – само след извършено валидно съобщаване.[34]

Налага се изводът, че изискването за съобщаване е от значение както за длъжника, учредил ипотека в полза на цедента, така и за всички трети лица с конкуриращи права. Това са кредиторите на цесионера, други цесионери, сключили договор за цесия относно същото вземане с цедента, и кредиторите на ипотекарния длъжник. Това положение постаря въпроса за възникване на действие от вписването на цесията при наличието или липсата на съобщаване.

Ако цедентът е съобщил на длъжника за цесията, тогава след нейното вписване по чл. 171 ЗЗД тя ще може да бъде противопоставена на длъжника и на третите лица.

Ако обаче липсва съобщаване, тогава вписането няма да може да замести съобщаването и да доведе до възникване на правните последици от цесията спрямо длъжника и третите лица.[35] Това следва от буквалното тълкуване на чл. 99, ал. 4 ЗЗД, което трябва да се обвърже с текста на чл. 171 ЗЗД. От вписването на цесията при липсата на валидно съобщаване до длъжника ще възникне единствено чисто оповестително действие на вписването. Неговите правни последици ще са обвързани единствено с възможността на всички трети лица да узнаят за сключената цесия между цедента и цесионера, но не и с противопоставимостта спрямо длъжника и третите лица.

Заместване в дълг, обезпечен от трето лице с ипотека

При заместването в дълг е налице договор, с който длъжникът се освобождава от своето задължение със съгласието на кредитора и на негово място идва нов длъжник – чл. 102 ЗЗД. Това заместване задължително се извършва със съгласие на кредитора, тъй като неговото положение не трябва да бъде влошавано.

Ако в договора не е уговорено друго, старият длъжник продължава да има качеството на ипотекарен длъжник, обезпечаващ с имота си вземанията по договора. Договорът за заместване в дълг трябва да бъде вписан съобразно чл. 171 ЗЗД, за да се отрази правната промяна в ипотеката с оглед на заместването на стария длъжник от новия длъжник.

В хипотезата на учредена ипотека от трето лице обаче, което се е съгласило да обезпечи със своя имот чужд дълг, ипотеката се погасява автоматично с настъпване на правните последици от договора за заместване в дълг. Ипотеката може да се запази, ако третото лице даде съгласието си имотът да продължи да служи за обезпечение и спрямо новия длъжник – чл. 102, ал. 2, изр. първо ЗЗД. В този случай договорът за заместване в дълг трябва да бъде вписан съобразно чл. 171 ЗЗД. Действието на вписването се поставя в зависимост от съгласието на третото лице, което трябва да е дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписа.[36] Нека разгледаме различните хипотези при наличието или липсата на съгласие.

Съгласието на третото лице може да бъде дадено по два различни начина. Първият е чрез волеизявление в договора за заместване в дълг и положен подпис от третото лице. Вторият е чрез отделно волеизявление в писмена форма с нотариална заверка на подписа.[37] Тази форма е нужна за спазване на изискването по чл. 171 ЗЗД.

При липсата на съгласие от третото лице договорът за заместване в дълг може да бъде вписан, но той няма да поражда действие спрямо третите лица. Това означава, че договорът ще поражда действие между страните, които са го сключили, но не и спрямо кредиторите на новия длъжник, третото лице, учредило ипотека върху своя имот за обезпчение на чужд дълг, и кредиторите на това трето лице с конкуриращи права. За всички тях ипотеката ще се счита погасена и няма да може да им бъде противопоставена – чл. 102, ал. 2, изр. първо ЗЗД.

Новация

При новацията е налице договор, по силата на който едно облигационно отношение се прекратява, а на негово място възниква ново облигационно отношение, което се отличава от старото или с оглед на страните, или с оглед на други съществени елементи – чл. 107, изр. първо ЗЗД.

При промяна в несъществените елементи на договора, тогава не е налице новация.[38] Това са такива елементи, които не променят предмета на дължимата престация и правното основание.

Действието на новацията е свързано и с учредената ипотека, обезпечаваща вземанията по прекратеното облигационно отношение. Ипотеката се запазва и за обезпечение на вземанията по новото облигационно отношение, ако ипотекарният длъжник се съгласи изрично с това – чл. 107, изр. второ ЗЗД. Без значение е дали новацията е обективна или субективна. Това означава, че независимо дали длъжникът по новацията или трето лице, дало своя имот за обезпечение на чужд дълг, са учредили ипотеката, те трябва да дадат изрично своето съгласие за запазване на ипотеката. Съгласието на ипотекарния длъжник може да се даде както изрично в договора за новация, така и с отделно волеизявление. В чл. 107, ал. 1, изр. второ ЗЗД не се поставят специални изисквания към него.  Ако липсва такова съгласие, ипотеката се погасява с извършване на новацията.[39]

От изложеното може да се направи извод, че договорът за новация, сключен в писмена форма с нотариална заверка на подписите, за да има действие за третите лица с конкуриращи права, трябва да е вписан съобразно чл. 171 ЗЗД и да е дадено съгласие от ипотекарния длъжник. Ако липсва вписване на новацията и е налице дадено съгласие от ипотекарция длъжник, ипотеката няма да се счита за погасена. Тя ще продължи да обезпечава вземанията по новото облигационно отношение, но няма да може да бъде противопоставена на третите лица.

Извод

Заключението от гореизложеното е, че за валидното възникване на действието от вписването по чл. 171 ЗЗД при цесията, заместването в дълг, обезпечен от трето лице с ипотека, и новацията е необходимо и наличието на някои други актове. Това са съобщението на цедента по чл. 99, ал. 3 ЗЗД, съгласието на третото лице по чл. 102, ал. 2 ЗЗД и съгласието на ипотекарния длъжник по чл. 107, изр. второ ЗЗД. Въпреки тяхната важност за преценката дали действието на вписването е възникнало обаче, към настоящия момент не е налице законово основание за вписването на тези актове. Този извод може да се направи от буквалното тълкуване на чл. 171 ЗЗД, в който те не са посочени. Такова основание не може да се открие и в ПВ, ЗКИР и Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Поради това ми се струва за разумно de lege ferenda в чл. 17 ПВ и чл. 27 от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър изрично да се предвиди основание за тяхното вписване. Те трябва да се приемат като неразделна част от подлежащите на вписване актове по чл. 171 ЗЗД и съдията по вписванията да следи за тяхното представяне.

Ако тези актове не са представени, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване по чл. 32а ПВ или чл. 83 ЗКИР.  Мисля, че това решение би било съобразно в най-голяма степен с принципа за правна сигурност. То ще внесе максимална яснота за всички трети лица, извършващи справки и получаващи удостоверения за тежести върху имота от Агенция по вписванията, за възникналото действие на вписването спрямо третити лица на актовете по чл. 171 ЗЗД.

 

  1. Заличаване на ипотеката

Ипотеката се заличава само в лимитивно посочените хипотези в закона. Това са:

  • при съгласие на кредитора, което трябва да бъде дадено в нотариално заверена форма или въз основа на влязло в законна сила съдебно решение – чл. 179, ал. 1 ЗЗД. Когато кредитор е държавен орган, заверка на подписа не се изисква – чл. 19, ал. 1, изр. второ ПВ;
  • ако ипотеката е погасена и ипотекарният кредитор отказва да даде съгласие за заличаването й, ипотекарният длъжник може да предяви отрицателен установителен иск за установяване на погасяването. В този случай заличаването се извършва от съдията по вписванията въз основа на влязлото в сила съдебно решение, с което се постановява това заличаване[40];
  • при погасяване на ипотеката при публична продан на недвижимия имот – чл. 175, ал. 1 ЗЗД. Изключение от това правило е налице, когато купувачът на публичната продан се е съгласил да поеме обезпеченото вземане. В този случай протоколът на съдебния изпълнител, с който се констатира съгласието, се отбелязва към първоначалното вписване на ипотеката – чл. 175, ал. 2 ЗЗД;
  • по молба на всяко заинтересовано лице при изтичане на 10-годишния срок на действие на ипотеката – чл. 172, ал. 1 ЗЗД;
  • ако ипотеката е дадена като обезпечение пред съд, тогава нейното заличаване се извършва само по силата на изрично съдебно определение или решение – арг. от чл. 181, ал. 3 ЗЗД.

Законодателят допуска както пълно, така и частично заличаване на ипотеката.

Ако по съдебен ред се установи, че вписаният акт относно заличаването е недействителен, тогава ипотеката може да се впише наново. Тя има ред от новото вписване – чл. 179, ал. 3, изр. второ ЗЗД.

Когато заличаването се извършва в книгите за вписванията по ПВ, то може да иска всяко заинтересовано лице – чл. 19, ал. 3 ПВ. Когато съгласието за заличаване на вписването се дава от недееспособни по надлежния ред, без да е изплатен още ипотечният дълг, необходимо е разрешение на районния съдия по чл. 130 СК. Заличаването се извършва чрез отбелязване отстрани на вписаната ипотека, като се посочва документът, на основание на който то става, и времето, когато е направено. Отбелязването се подписва от съдията по вписванията. При изчерпване на свободното място в ипотечния акт по разпореждане на съдията по вписванията служител от службата по вписванията залепва продължение (алонж), скрепено с подписа на служителя и печата на службата най-малко на две места. За извършения алонж съдията по вписванията прави нарочна забележка след заверката по чл. 35, ал. 3 ПВ.

Когато заличаването се извършва в имотния регистър, актовете по чл. 179 ЗЗД и чл. 175, ал. 1 ЗЗД се вписват на основание чл. 27, ал. 1, т. 9 от Наредба № 2/2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Заличаването се отразява в част „Г” на имотната партида – чл. 63, ал. 1, т. 8 ЗКИР.

По принцип от заличаването на ипотеката възниква единствено чисто оповестително действие. То има значение единствено за оповестяване на всички трети лица, че ипотечното право е погасено и не може да бъде противопоставено на трети лица с конкуриращи права.[41] Това означава, че подлежащият на вписване акт или удостоверява, че обезпеченото вземане е погасено изцяло или частично и с това е погасена и съразмерна част от акцесорното ипотечно право, или само ипотечното право е погасено пълно или частично.

Със заличаване на ипотеката в хипотезата на публична продан на ипотекирания имота по реда на чл. 483 и сл. ГПК се оповестява и погасяването на ограничените вещни права върху ипотекирания имот, актовете относно които са вписани след ипотеката – арг. от чл. 175, ал. 1 ЗЗД. Тяхното погасяване става по силата на закона след влизане в сила на постановлението за възлагане на имота. Поради тази причина тези актове не подлежат на заличаване.[42]

[1] Извън обхвата на изследването остава мобилиарната ипотека – ипотека, учредена върху кораб. В тази хипотеза ипотечният акт има за предмет движима вещ. Тя се вписва в регистъра на корабите, а не в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. И тук обаче вписването има смесено оповестително-защитно и конститутивно действие – арг. от чл. 47, ал. 1 от Кодекса на търговското корабоплаване и чл. 20 от Наредба № 1 от 2003 г. за вписване в регистъра на корабите.

[2] Така Марков, М. Ипотеката. С.:Сиби, 2008, с. 279 и сл.; Василев, Л. Българско вещно право. С.: Университетско издателство „Св. Климент Охридски”, 1995, с. 594; Стоянов, В. Имотен регистър. С.: БАН, 2005, 150-151.

[3] Не е задължително това да е длъжникът, а може и да е трето лица, предоставило своя имот за обезпечение на чужд дълг – арг. от чл. 429, ал. 3 ГПК.

[4] Така Марков, М. Цит. съч., с. 184.

[5] Пак там, с. 237.

[6] Пак там, с. 255.

[7] Обратно р. № 426 от 14.05.2009 г. по гр. д. № 308/2008 г., I г. о. на ВКС.

[8] Съдържанието на противопоставимостта спрямо трети лица при ипотеките не е идентична с тази по чл. 113 ЗС. Последната трябва да се обясни като последица от настъпило правоприемство. То настъпва вследствие на вписването, което е condicio iuris за възникването на вещноправните последици по по-късно сключения акт, но вписан първи по време, и отпадането на вещните права на правоприемника с първи по време сключен акт, но вписан по-късно или все още невписан акт. Тези вещноправни последици възникват винаги ex nunc (занапред). Подробно по този въпрос – вж. Василев, Ив. Противопоставимост на актове с вещен ефект по чл. 113 от Закона за собствеността. – Общество и право, 2017, № 6, 42-53.

[9] Вж. р. № 2109 от 22.09.1965 г. по гр. д. № 1370/65 г., I г. о. на ВКС. В съдебния акт този извод е изрично приет за придобиването по давност на имоти.

[10] Вж. р. № 114 от 21.04.2016 г. по гр. д. № 4370/2015 г., IV г. о. на ВКС. Обратно Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. Седмо издание. С.: Сиби, 2016, 778-779. Според автора ипотеката, учредена от несобственик, е действителна, но не може да се противопостави на собственика на имота. Вероятно този извод се прави, защото А. Калайджиев квалифицира ипотеката като вещно право. Разбиране, което аз не споделям – вж. Василев, Ив., Иванов, Д. Обхваща ли ипотеката върху земя и впоследствие изградените постройки?. – Правна мисъл, 2016, № 3, 44-53.

[11] Вж. р. № 414 от 29.10.2012 г. по гр. д. № 222/2012 г., I г. о. на ВКС.

[12] Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 666; Голева, П. Облигационно право. С.: Нова звезда, 2015, с. 231.

[13] Вж. т. 7 от ТР № 2 от 26.06.2015 г. по тълк. д. № 2/2013 г., ОСГТК на ВКС.

[14] Вж. Григоров, Гр. Несъстоятелност. С.: Сиби, 2017, 394-396.

[15] Според А. Антонова приложение трябва да намери чл. 136 ЗЗД – вж. Антонова, А. Ликвидация на търговски дружества. С.: Сиела, 2009, с. 218.

[16] Вж. Тенева, Л. Вписване на ипотеки. С.: Фенея, 2004, с. 26.

[17] Вж. опр. № 564 от 28.10.2015 г. по ч. търг. д. № 2470/2015 г., I т. о. на ВКС.

[18] Вж. р. № 75 от 12.05.2016 г. по гр. д. № 6307/2015 г., I г. о. на ВКС.

[19] В този смисъл е и Калайджиев, А. Цит. съч., с. 796. Обратно Марков, М. Цит. съч., с. 285.

[20] Вж. опр. № 173 от 23.06.2015 г. по ч. гр. д. № 1254/2015 г., II г. о. на ВКС; опр. № 69 от 26.01.2012 г. по ч. търг. д. № 818/2011 г., I т. о. на ВКС; опр. № 278 от 30.06.2010 г. по ч. гр. д. № 238/2010 г., II г. о. на ВКС.

[21] Вж. опр. № 173 от 23.06.2015 г. по ч. гр. д. № 1254/2015 г., II г. о. на ВКС и опр. № 69 от 26.01.2012 г. по ч. търг. д. № 818/2011 г., I т. о. на ВКС. Обратно опр. № 197 от 21.04.2016 г. по гр. д. № 1467/2016 г., IV г. о. на ВКС, според което ново вписване може да се извърши и при заличена ипотека. Струва ми се, че това становище в акта на ВКС е неправилно. То би създало несигурност и объркване сред всички трети лица, които извършват проверка за вписани тежести върху имота. Причината за това е, че за тях ще са налице две вписвания, чиито правни последици се изключват взаимно. Това са първоначално вписаното заличаване на ипотеката, оповестяващо пълно или частично погасяване на ипотечното право, и впоследствие извършеното ново вписване на ипотеката, което се свързва със съществуващо ипотечно право. Подобно положение не трябва да бъде допускано с оглед на принципа за правна сигурност и насърчаване на доверието в системата на вписване.

[22] Вж. опр. № 218 от 27.04.2017 г. по ч. гр. д. № 331/2017 г., IV г. о. на ВКС.

[23] Удостоверенията от Агенция за вписванията за извършени вписвания в търговския регистър на договори за прехвърляне на търговско предприятие не подлежат на вписване в книгите за вписвания по ПВ и имотния регистър – вж. опр. № 271 от 07.06.2017 г. по ч. търг. д. № 372/2017 г., I т. о. на ВКС;  опр. № 201 от 03.04.2017 г. по ч. търг. д. № 527/2017 г., II т. о. на ВКС; опр. № 195 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 837/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 196 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 181/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 197 от 20.04.2017 г. по ч. търг. д. № 362/2017 г., I т. о. на ВКС; опр. № 122 от 14.03.2017 г. по ч. търг. д. № 163/2017 г., I т. о. на ВКС.

[24] Според М. Марков и А. Калайджиев сключването на договор за суброгация е допустимо от българското законодателство – вж. Мавков, М. Цит. съч., с. 291; Калайджиев, А. Цит. съч., 330-331. Обратно Стойчев, Кр. За промените в правния режим на ипотеката (няколко критични бележки). – Търговско право, 2001, № 3, с. 5 и сл.; Сукарева, Зл. Необходима ли е правна уредба на договорната суброгация в нашето право. – Съвременно право, 2003, № 2, 50-62.

[25] Вж. опр. № 494 от 21.06.2010 г. по ч. търг. д. № 43/2010 г., I т. о. на ВКС.

[26] Подробно за основанието за вписване на тези актове – вж. Марков, М. Цит. съч., 286-307; Мангачев, И. Изменени на ипотеката и вписване на допълнителни обстоятелства. – Пазар и право, 2004, № 3, 28-35.

[27] Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 798; Голева, П. Цит. съч., с. 217.

[28] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 309, както и  опр. № 582 от 29.11.2016 г. по търг. д. № 50026/2016 г., I г. о. на ВКС и опр. № 159 от 24.02.2012 г. по търг. д. № 544/2011 г., I т. о. на ВКС.

[29] Вж. Василев, Ив. Отказ на съдията по вписванията. Основания и обжалване. – Норма, 2017, № 5, с. 13.

[30] Така също Калайджиев, А. Цит. съч., с. 797, както и: р. № 291 от 18.11.2014 г. по гр. д. № 2193/2014 г., IV г. о. на ВКС; р. № 131 от 26.03.2012 г. по гр. д. № 720/2011 г., I г. о. на ВКС; опр. № 193 от 30.03.2017 г. по ч. търг. д. № 420/2017 г., II т. о. на ВКС; опр. № 359 от 18.06.2014 г. по търг. д. № 4268/2013 г., II т. о. на ВКС. Обратно Симеонов, Хр. Някои особености на вписването на прехвърляне на вземане, обезпечено с ипотека. – Собственост и право, 2016, № 3, 63-69.

[31] Вж. ТР № 142-7 от 11.11.1954 г., ОСГК на ВС.

[32] Така р. № 156 от 30.11.2015 г. по търг. д. № 2639/2014 г., II т. о. на ВКС и р. № 137 от 02.06.2015 г. по гр. д. № 5759/2014 г., III г. о. на ВКС.

[33] Вж. р. № 78 от 09.07.2014 г. по търг. д. № 2352/2013 г., II т. о. на ВКС; р. № 3 от 16.04.2014 г. по търг. д. № 1711/2013 г., I т. о. на ВКС; р. № 123 от 24.06.2009 г. по търг. д. № 12/2009 г., II т. о. на ВКС.

[34] В този смисъл е и р. № 40 от 13.05.2010 г. по търг. д. № 566/2009 г., I т. о. на ВКС.

[35] Вж. Марков, М. Цит. съч., с. 289.

[36] Така също Калайджиев, А. Цит. съч., с. 557.

[37] Срв. р. № 122 от 05.02.2001 г. по гр. д. № 1418/2000 г. на ВКС, в което се приема, че съгласието на третото лице трябва да се даде в нотариална форма, тъй като се касае за сключването на нов допълнителен договор за ипотека между кредитора и третото лице – чл. 167, ал. 2 ЗЗД. Това становище в практиката на ВКС не може да бъде споделено, тъй като пряко противоречи на разпоредбата на чл. 102, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. В нея не е предвидено задължение за сключване на нов договор от третото лица, а правото да се даде съгласие от третото лице за запазване на ипотеката. Съдебният акт е критикуван и в Марков, М. Цит. съч., 294-296 и Мангачев, И. Цит. съч., 29-30.

[38] Вж. р. № 136 от 06.11.2015 г. по търг. д. № 2483/2014 г., II т. о. на ВКС.

[39] При промяна на несъществените елементи на договора не е необходимо съгласие, защото не е налице новация и ипотеката се запазва – вж. р. № 69 от 30.03.2017 г. по търг. д. № 602/2016 г., II т. о. на ВКС.

[40] Вж. р. № 431 от 18.11.2011 г. по гр. д. № 1759/2010 г., IV г. о. на ВКС; р. № 220 от 31.07.2014 г. по гр. д. 6126/2013 г., IV г. о. на ВКС; опр. № 76 от 07.02.2017 г. по ч. търг. д. № 1999/2016 г., I т. о. на ВКС. Искът по чл. 179, ал. 1 ЗЗД е несамостоятелен и винаги е последица от спора за съществуване на обезпеченото вземане – вж. опр. № 113 от 11.04.2017 г. по ч. гр. д. № 1119/2017 г., III г. о. на ВКС.

[41] Вж. Венедиков, П. Ипотеки, залог, привилегии. С.: ИК „Проф. Петко Венедиков”, 2000, с. 194.

[42] Вж. опр. № 481 от 17.10.2013 г. по ч. гр. д. № 4821/2013 г., I г. о. на ВКС, в което това е изрично прието за правото на строеж.

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ доктор по гражданско и семейно право Статията е част от анализ, публикуван в: Василев, Ив. Действие на вписването по българското вещно право. С.: Нова звезда, 2018 г., ISBN 978-619-198-093-2. Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, ипотека, учредяване на ипотека, противопоставимост спрямо трети лица, подновяване на ипотека, ново вписване на ипотека, заличаване на ипотека, съдебен изпълнител […]

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ,

доктор по гражданско и семейно право

Статията е публикувана в дайджест „Собственост и право“, както следва: Василев, Ив. Вписване на договори за особен залог върху търговско предприятие. – Собственост и право, бр. 7 от 2018 г., ISSN 1312-9473

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, особени залози, вписванията, търговско предприятие, търговски регистър и регистър на ЮЛНЦ, книги за вписване, имотен регистър, подновяване на вписването, ново вписване 

Договорът за особен залог върху търговско предприятие има за цел да даде правото на заложния кредитор сам да се удовлетвори с предпочитание от търговското предприятие на залогодателя, който не е изпълнил едно или повече задължения.[1] Договорът е търговска сделка – арг. от чл. 312 ТЗ, чиято детайлна законова уредба се намира в разпоредбите на ЗОЗ.[2] По своята правна същност договорът е акцесорен, формален, обезпечителен, сделка на разпореждане. Той се сключва в писмена форма с нотариална заверка на подписите. За него е необходимо решение, взето съгласно чл. 262п ТЗ – арг. от чл. 21, ал. 1 ЗОЗ.[3] След сключване на договора, той трябва да бъде вписан в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – чл. 21, ал. 2 ЗОЗ.

Специфичен обект на договора е търговското предприятие на заложния длъжник. В чл. 15, ал. 1 ТЗ то е легално дефинирано като съвкупност от права, задължения и фактически отношения. По отношение на това понятие в литературата се отбелязва, че то трябва да се тълкува и в смисъл, че предприятието е организационна единица, която включва лични и материални средства и преследва стопански цели.[4] Тези активи могат да са както имуществени, така и неимуществени.[5]

Интерес за правната доктрина и съдебната практика представляват въпросите за момента, от който възниква заложното право, и възможността обезпечителното право на заложния кредитор да се противопостави успешно на трети лица с конкуриращи права относно отделните имуществени активи от търговското предприятието на залогодателя, които се отнасят до вещни права върху недвижими имоти. С оглед на решаването на първия въпрос, законодателят предвижда първично вписване на договора за особен залог в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. В чл. 21, ал. 3 ЗОЗ е предвидена възможност за вторично вписване на акта за учредяване на особения залог в „съответния регистър”, който се води за тези активи. Относно правата върху недвижими имоти това са книгите за вписванията по ПВ по персоналната система на вписване и имотния регистър по реалната система.[6] Действието на вписването трае 5 години – чл. 30, ал. 2 ЗОЗ. Предвидена е и възможност за вписване на пристъпването към изпълнение в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – чл. 9, ал. 4 ЗОЗ, както и извършване на последващо вторично вписване в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър, когато заложният кредитор е посочил при пристъпване към изпълнение, че желае удовлетворение при осребряване на точно определен имот на залогодателя – чл. 46, ал. 1 ЗОЗ.

Гореизложеното поставя някои въпроси, които налагат отграничаване на действието на първичното вписване и впоследствие извършените вторични вписвания. Какво е съотношението между правните последици от първичното вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ и вторичното вписване в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър? В кой момент възниква противопоставимост в полза на заложния кредитор спрямо трети лица с конкуриращи права? Какво е значението на времевото действие на вписването?

  1. Противопоставимост спрямо трети лица по чл. 21, ал. 3 ЗОЗ

1.1. Вписванията при учредяване на особения залог

Вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ на договора за особен залог на търговско предприятие е първично и се извършва по партидата на залогодателя с разпореждане на длъжностното лице в Агенция по вписванията. Вписването има смесено оповестително-защитно и конститутивно действие.[7]

Оповестителното действие на вписването дава възможност на всички трети лица да се запознаят с подлежащите на вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ факти и обстоятелства. То се гарантира от публичността на търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – арг. от чл. 2а, т. 1 ЗТРРЮЛНЦ и чл. 11 ЗТРРЮЛНЦ. Въведена е и презумпция за знание на вписаните факти и обстоятелства – чл. 7, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ.

Защитното действие на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, което допълва оповестителното, създава противопоставимост на договора за особен залог върху търговското предприятие спрямо трети лица, претендиращи самостоятелни права върху същото търговско предприятие като съвкупност.[8] Тази противопоставимост възниква от датата на вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – арг. от чл. 12, ал. 3 ЗОЗ във вр. с чл. 21, ал. 2 ЗОЗ.

Противопоставимостта спрямо трети лица възниква само по отношение на търговското предприятие като обект на договора. Тя не възниква по отношение на отделните елементи от търговското предприятие, за които се водят специални регистри. Противопоставимостта по отношение на тях възниква едва след съответното вторично вписване в тези регистри.

Конститутивното действие на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ трябва да се обясни през призмата на фактическия състав, от който възниква заложното право. Сключването на договора в предвидената от закона форма за действителност не е достатъчно, за да могат да възникнат предвидените от закона правни последици. Това става едва след вписването на договора в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – чл. 2, ал. 1 ЗОЗ. Вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ е последният елемент от фактическия състав, след осъществяването на който се счита, че заложното право е възникнало върху търговското предприятие като съвкупност. Това води до извода, че фактическият състав, от който възниква заложното право върху търговското предприятие като съвкупност, е смесен. Той се състои от два елемента – гражданскоправен (договор за особен залог) и публичноправен (вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ).

Възможността за вторично вписване в книгите за вписванията по ПВ е предвидена в чл. 21, ал. 3 ЗОЗ във вр. с чл. 4, б. „л” ПВ. След въвеждане на имотния регистър в даден съдебен район това вторично вписване ще се извършва на основание чл. 27, ал. 2, т. 3 Наредба № 2/2005 г. Законът дава възможност за извършване на вторично вписване, за да може заложното право да възникне и спрямо отделния елемент от търговското предприятие (недвижимия имот) и заложният кредитор да противопостави акта си спрямо последващи вписвания на актове на трети лица, които черпят конкуриращи права от тях – арг. от чл. 21, ал. 3 ЗОЗ.[9] След извършване на това вписване, заложното право възниква и върху всички подобрения и приращения върху имота, освен ако в договора за особен залог не е уговорено друго – чл. 21, ал. 4 ЗОЗ.[10]

Ако вписването на акта се извършва по персоналната сиситема на вписване, в книгите за вписване по ПВ трябва да се впише официално удостоверение за вписване на договора за особен залог на търговското предприятие в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, издадено от Агенция по вписванията. Той се вписва в книгите по чл. 33, б. „д” ПВ. В тези книги се вписват и всички официални удостоверения относно последващи вписвания в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, които се отнасят до учредения особен залог. Ако от удостоверението не е видно описанието на имота, тогава към него се прилага и вписаният в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ договор за особен залог – чл. 22а. ал. 1, изр. второ ПВ.

В имотния регистър подлежи на вписване договорът за особен залог на търговското предприятие, а не удостоверението за вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. Това следва от липсата на норма в Наредба № 2/2005 г., която да е аналогична на чл. 22а ПВ.

Изискването за вписване в различни регистри е обусловено от спецификата на обекта на особения залог и различните правни последици от вписването в регистрите. Вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ е елемент от фактическия състав, по силата на който възниква заложното право, и има за цел да осигури противопоставимост спрямо последващи вписвания по партидата на търговеца относно разпорежданията с цялото търговско предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения – чл. 15 ал. 1 ТЗ. Вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър има за цел да разшири защитата на заложния кредитор. То му осигурява възможност за възникване на заложното право и спрямо имота като елемент от търговското предприятие на залогодателя. Тоест, това вписване e condicio iuris за възникване на правните последици от учредения особен залог спрямо отделния елемент от търговското предприятие. То не е част от фактическия състав, от който възниква заложното право спрямо търговското предприятие като съвкупност. Поради това не трябва да се нарежда редом до конститутивния ефект на вписването, например, при ипотеките и възбраните. Вписването се свързва и с осигуряване на допълнителна противопоставимост относно вещните права върху имоти, които са включени като елемент в търговското предприятие на залогодателя и са обременени с права на трети лица след учредяване на залога – арг. от чл. 21, ал. 3 ЗОЗ във вр. с чл. 12, ал. 3 ЗОЗ. По този начин се неутрализира приложението на чл. 20, ал. 1 ЗОЗ относно залога върху съвкупност. Според нормата залогът тежи върху всеки елемент от съвкупността до отделянето му от нея. Причината за съществуването на тази опасност е, че разпоредбите относно особения залог върху съвкупност се прилагат и спрямо особения залог на търговско предприятие – арг. от чл. 21, ал. 9 ЗОЗ.[11]  Това решение поражда един въпрос. За да възникне противопоставимостта по чл. 21, ал. 3 ЗОЗ, необходима ли е индивидуализация на имота в подлежащия на вписване акт?

Отговор на поставения въпрос трябва да се търси с оглед на тълкуването на чл. 21, ал. 3 ЗОЗ, в който не се поставя условие за индивидуализация на имота при вписване на удостоверението за вписване на договора за особен залог в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, което се издава от Агенцията по вписванията. Подобно изискване не се поставя и в чл. 22а ПВ, когато вписването се извърша по персоналната система на вписване. Поради това за вписването на акта в книгите за вписванията по ПВ не се изисква индивидуализация на имота.[12] Трябва да се има предвид обаче, че когато удостоверението за вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ не съдържа описание на имота, към него се прилага и вписаният в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ договор за залог – чл. 22а, ал. 1, изр. второ ПВ. Дори и в този случай обаче не се поставя изискване за индивидуализация на имота – чл. 6, ал. 2, б. „б” ПВ.

Относно вписването в имотния регистър също липсват разпоредби, които да изискват описание на имота в подлежащия на вписване акт – арг. от чл. 77, ал. 2, т. 2 ЗКИР. Такова изискване обаче е поставено спрямо молбата с искане за вписване, която се адресира до съдията по вписванията – арг. от чл. 77, ал. 1, т. 3 ЗКИР.

Гореизложеното води до два извода. Първо, когато вписването се извършва в книгите за вписванията по ПВ, съдията по вписванията няма правомощие да постанови отказ от вписване по чл. 32а ПВ при липсата на индивидуализация на имота в подлежащия на вписване акт. Ако обаче вписването се извършва в имотния регистър, съдията по вписванията разполага с такова правомощие, ако имотът не е индивуализиран в молбата с искане за вписване – чл. 83 ЗКИР. Второ, заложният кредитор може да се ползва от противопоставимостта относно имота като елемент от търговското предприятие на залогодателя от момента на извършване на вторичното вписване. При това положение всяко трето лице, придобиващо вещни права върху имота без съгласието на заложния кредитор по чл. 8, ал. 3 ЗОЗ, ще ги придобива обременено със заложното право. Това трето лице ще има качеството на залогодател спрямо заложния кредитор – чл. 13, ал. 1 ЗОЗ. Тоест, залогът ще му е противопоставим. Същото качество ще има и всяко последващо недобросъвестно трето лице, придобиващо вещни права върху имота – чл. 8, ал. 4 ЗОЗ.[13] Ако обаче придобивната сделка е в кръга на обикновената дейност на залогодателя по занятие, тогава приобретателят ще придобие имота без да е обременен от заложното право – арг. от чл. 7 ЗОЗ.

1.2. Вписванията при пристъпване към изпълнение

Тук трябва да се подчертае още, че от съществено значение за възникване на противопоставимостта спрямо трети лица е и вписването на пристъпване към изпълнение в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. Действието на вписването в този случай се доближава до ефекта на възбраната – чл. 9, ал. 4 ЗОЗ и чл. 32, ал. 4 ЗОЗ. Залогодателят не може да се разпорежда със заложеното имущество след вписване на пристъпване към изпълнение. Извършените от залогодателя разпореждания със заложеното имущество след вписаното пристъпване към изпълнение не могат да се противопоставят на заложния кредитор и присъединените кредитори по чл. 40 ЗОЗ. Това законово положение е доразвито и в чл. 46, ал. 1 ЗОЗ. В него е посочено, че заложният кредитор може по свой избор да се удовлетвори от отделни елементи от търговското предприятие. Изборът се заявява при вписване на пристъпване към изпълнение, като се посочват елементите, от които заложният кредитор иска да се удовлетвори.

Пристъпването към изпълнение върху отделни елементи се вписва и в съответния регистър по чл. 21, ал. 3 ЗОЗ, т.е. в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър, когато избраният елемент е недвижим имот на залогодателя – арг. от чл. 46, ал. 1, изр. трето ЗОЗ. Това вписване е вторично и има характер на отбелязване към първоначално вписаното удостоверение от Агенция за вписванията за вписан договор за особен залог в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. От това вписване възниква чисто оповестително действие.

1.3. Ред на особения залог при извършване на разпределение

Противопоставимостта на особения залог, обременяващ имот като елемент от търговско предприятие, се свързва и с реда на особения залог, който се определя с вписването му. Редът на особения залог осигурява привилегия на вземането на заложния кредитор при разпределение на получената сума от продажбата на имота. Този ред се определя от вторичното вписване на особения залог в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър, тъй като едва след неговото извършване заложното право възниква спрямо вещното право върху конкретния имот – арг. от чл. 12. ал. 3 ЗОЗ във вр. с чл. 21, ал. 3 ЗОЗ. Редът на особения залог има значение при извършване на разпределение след продажбата на имота, обременен с особен залог. Това изисква провеждането на разграничение относно спецификите при извършването на разпределение по реда на ЗОЗ, ГПК, ТЗ и ЗБН.

При разпределение на получената сума след проданта на имота по реда на ЗОЗ не се зачитат правата на ипотекарните кредитори или взискателите с наложена възбрана върху имота.[14] Присъединени кредитори при извършването на разпределение са единствено другите заложни кредитори с противопоставими права относно имота – арг. от чл. 40, ал. 1 ЗОЗ. Причината за това законово решение е, че проданта по реда на ЗОЗ погасява само особените залози, учредени върху продадения имот, но не и ипотеките и възбраните – чл. 37, ал. 8 ЗОЗ. Не се погасяват и учредените ограничени вещни права върху имота. В ЗОЗ липсва разпоредба, аналогична на чл. 175, ал. 1 ЗЗД. Това положение на купувача води до няколко извода. Първо, депозитарят или съдебният изпълнител в хипотезата на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ при изготвяне на разпределение трябва да съобрази единствено реда на учредените особени залози върху търговското предприятие на залогодателя, които са вторично вписани в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър – чл. 12, ал. 3 ЗОЗ във вр. с чл. 21, ал. 3 ЗОЗ. Второ, нотариусът при продажбата на имота трябва да впише в нотариалния акт, че купувачът е съгласен на придобие имота с тежестите (напр. ипотеки и възбрани). Отразяването на това съгласие има значение за отговорността за вреди на нотариусите по чл. 73, ал. 1 ЗННД и отговорността за евикция по чл. 188-192 ЗЗД. Трето, купувачът от проданта по реда на ЗОЗ няма право да иска от съдията по вписванията извършване на заличаване от книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър на ипотеките и възбраните върху имота. Ако такова искане бъде направено от купувача, съдията по вписванията трябва да постанови отказ от вписване поради наличието на неподлежащ на вписване акт.[15]

Редът на особения залог върху имота трябва да се прецени с оглед на гарантиране на привилегията на обезпеченото вземане на заложния кредитор – чл. 136, ал. 1, т. 3 ЗЗД, чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ и чл. 94, ал. 1, т. 1 ЗБН. Съобразно тези разпоредби трябва да се извърши съобразяване с вписания особен залог в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. Това задължение трябва да се вмени както на съдебния изпълнител, извършващ разпределение по чл. 460 ГПК в принудителното изпълнение по ГПК, така и на синдиците при несъстоятелност. При тях обаче, за разлика от депозитаря или съдебния изпълнител при продан по реда на ЗОЗ, е налице изискване за зачитане на правата на ипотекарните кредитори като трети лица с конкуриращи права. Аргумент за това дава включването на залозите и ипотеките в един ред при удовлетворяване на кредиторите на залогодателя.

Въпреки различията относно зачитането на правата на третите лица с конкуриращи права при извършването на разпределение в производството по ЗОЗ, принудителното изпълнение по ГПК и несъстоятелността по ТЗ или ЗБН, трябва да се има предвид, че принципното правило за противопоставимостта на особения залог спрямо третите лица е едно и също при всяко едно от тях. Противопоставим е по-рано вписаният акт и конкуренцията между правата на заложния кредитор и третите лица се решава въз основа на тази противопоставимост. При изготвяне на разпределение първи по ред ще е този кредитор на залогодателя, който е вписал своя акт първи по време с оглед на момента на вписването му във входящия регистър при постъпването му в съответната служба по вписвания към Агенция по вписванията.

  1. Подновяване и ново вписване

Действието на вписването трае 5 години от деня, в който е извършено първичното вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. То може да бъде продължено, ако вписването се поднови преди този срок да е изтекъл – чл. 30, ал. 2 ЗОЗ. Срокът е преклузивен.[16] В съдебната практика се приема, че ако не е налице подновяване, тогава вписването се заличава служебно от длъжностното лице в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ.[17] Заличаването има действие ex nunc (занапред).[18]

Относно вписването на договорите за особен залог върху търговското предприятие в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър обаче не е налице изрично предвиждане на такъв срок. Това поставя въпроса дали това вторично вписване е също ограничено във времето от срока по чл. 30, ал. 2 ЗОЗ. Според мен причината за това е, че срокът на действие на вписването при този вид договори е уреден в чл. 30, ал. 2 ЗОЗ, който по принцип се отнася до уредбата на първичното вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. Срокът е 5-годишен и започва да тече от вписването на договора в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. Това поставя въпроса дали с изтичането на срока по чл. 30, ал. 2 ЗОЗ автоматично трябва да се счита, че и вторичното вписване в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър е изгубило своето действие. Възможно е аргументиране на две тези:

  • след като законът не посочва изрично, че и вторичното вписване е ограничено от срок, тогава то поражда правни последици дори след изтичане на 5-годишния срок относно първичното вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ;
  • вторичното вписване поражда правни последици, доколкото такива поражда първичното. Тази теза е обвързана с установяване на зависимостта на вторичното вписване от това на първичното вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ.

Струва ми се, че по-правилна е втората теза. Чл. 30, ал. 2 ЗОЗ не предвижда изрично срок за действието на вторичното вписване, но това не е и необходимо. Разпоредбата съдържа принципно правило, което не прави разграничение относно първичните и вторичните вписвания. Ако законодателят е искал да въведе такова, той щеше да го направи с изрична разпоредба.

Както вече посочих, 5-годишният срок е преклузивен и след неговото изтичане длъжностното лице в Агенция по вписванията е задължено по закон да заличи служебно вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. С неговото изтичане заложният кредитор губи възможността да се ползва от противопоставимостта спрямо трети лица. Това води до логичния извод, че е недопустимо първичното вписване да не поражда правни последици, а вторичното да поражда. Приемането на обратното би нарушило принципа за обусловеност на вторичните вписвания от първичните. Поради това е по-правилно да се приеме аналогичното решение, което съществува при срока на действие на вписването при ипотеките. След изтичането на 5-годишния срок по чл. 30, ал. 2 ЗОЗ, при липсата на подновяване на първичното вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, това води до автоматична невъзможност правните последици от първичното и вторичното вписване да бъдат противопоставени на трети лица. Първичното вписване подлежи на служебно заличаване, докато заличаването на вторичното вписване се извършва по искане на всяко заинтересовано лице с правен интерес, което представи пред съдията по вписванията удостоверение от Агенция по вписванията за последващи вписвания относно заличения особен залог – арг. от чл. 22а ПВ.[19]

Аргумент за гореизложеното дава и чл. 22а, ал. 3 ПВ, който препраща към съответно прилагане на уредбата по чл. 18, ал. 1 ПВ относно подновяванията на ипотеките. Разпоредбата се прилага и при подновяване на вписването на договора за особен залог върху търговско предприятие в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – чл. 26, ал. 3, т. 3 ЗОЗ, при което заложният кредитор трябва да се снабди с удостоверение за последващи вписвания в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ и да го впише в книгите за вписванията по ПВ – чл. 22а, ал. 1 ПВ.

В имотния регистър това вписване ще се извършва в част „В” на имотната партида – арг. от чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗКИР във вр. с чл. 62, ал. 1 ЗКИР. То има характера на отбелязване към първоначалното вписване на особения залог.

Подновяването на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ води до началото на нов 5-годишен срок на действието на вписването. Това обаче не се отнася автоматично и до вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. Вторичното вписване може и да е обусловено от първичното вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, но то притежава относителна самостоятелност относно създадения ефект на противопоставимост относно вещното право върху имота като елемент от търговското предприятие. Поради това заложният кредитор трябва да извърши допълнително вторично вписване, за да отрази промяната и в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. Така извършеното подновяване ще има действие не само за заложеното търговско предприятие като съвкупност, а и спрямо имота, който е елемент от тази съвкупност.

С изтичането на 5-годишния срок от датата на вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, ако не е налице подновяване на вписването, действието на вписването спрямо трети лица с конкуриращи права спрямо търговското предприятие като съвкупност се прекратява по силата на закона занапред. Това е съществена особеност от срока при ипотеките, която се основава на чл. 8 ЗТРРЮЛНЦ. Договорът обаче може да бъде вписан отново, дори след заличаването – арг. от чл. 30, ал. 3 ЗОЗ.[20] В такъв случай той има ред от новото вписване.

Тази особеност трябва да се пренесе и на плоскостта на действието на вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър, тъй като то е подчинено на действието на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. В този случай съответно приложение ще намери чл. 18, ал. 4, изр. второ ПВ, според който особеният залог може да се впише наново. В имотния регистър новото вписване, аналогично на подновяването, ще се отрази в част „В” на имотната партида. Ще се счита, че от датата на изтичане на 5-годишния срок до новото вписване особеният залог не може да бъде противопоставен на трети лица с вписани актове относно имота, които се конкурират с тези на заложния кредитор.

[1] Вж. Таджер, В. Понятие за договор за особен залог. – Делова седмица, 1997, № 21, с. 12; Кръшкова, Е. Вписване на залог на търговско предприятие. – Собственост и право, 2011, № 9, с. 68.

[2] Вж. Найденов, Б. Особени залози. – Пазар и право, 2005, № 4, с. 1, Приложение.

[3] Тук възниква въпросът какви ще са правните последици относно действителността на сключения от управителния орган на дружеството договор за особен залог, ако не е спазено изискването за решение по чл. 262п ТЗ. Според мен трябва да се приложи по аналогия принципното решение в т. 1 от ТР № 3 от 2013 г. по тълк. д. № 3/2013 г., ОСГТК на ВКС, застъпено по повод на действителността на разпоредителна сделка относно имот при липсата на взето решение по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ. Договорът за особен залог ще е действителен, но управителният орган ще носи отговорност за вреди, ако такива настъпят за търговското дружество, което то представлява.

[4] Вж. Голева, П. Търговско право. Търговци. Шесто преработено и допълнено издание. С.: Нова звезда, 2018, 38-39. За понятието и същността на търговското предприятие – вж. още Ланджев, Б. Търговското предприятие. С., 2003, с. 101 и сл.; Григоров, Г. Търговско право. Кратък курс. Пловдив: FastPrintBooks, 2013, 41-45; Калайджиев, А. Търговско право. Обща част. Второ преработено и допълнено издание. С.: Труд и право, 2011, 64-70.

[5] Вж. Голева, П. Цит. съч., 38-39.

[6] Договорът за особен залог върху търговско предприятие може да бъде вписан и в ЦРОЗ. То обаче не е задължително и няма отношение към възникване на противопоставимостта на особения залог спрямо трети лица. Поради това то няма да бъде разглеждано.

[7] Вж. Иванов, Д. Особеният залог в българското право. С.: Сиела, 2017, с. 71.

[8] В този смисъл е и Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. Седмо издание. С.: Сиби, 2016, 736-737.

[9] Вж. Иванов, Д. Цит. съч., с. 71, 114-115.

[10] Към настоящия момент това правило съществува само при особените залози, но не и при ипотеките. Подробно по този въпрос – вж. Василев, Ив., Иванов, Д. Обхваща ли ипотеката върху земя и впоследствие изградените постройки?. – Правна мисъл, 2016, № 3, 39-63.

[11] Вж. опр. № 146 от 24.03.2016 г. по ч. търг. д. № 3221/2015 г., I т. о. на ВКС.

[12] Вж. опр. № 428 от 02.07.2014 г. по ч. търг. д. № 1716/2014 г., II т. о. на ВКС.

[13] Вж. Стефанов, Г. Защита на заложния кредитор при разпоредителни сделки на залогодателя по чл. 8, ал. 3 и 4 от Закона за особените залози. – Търговско и облигационно право, 2017, № 7, 47-53.

[14] Тези кредитори не могат да се присъединят от депозитаря или съдебния изпълнител в хипотезата на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ. Те обаче могат да поискат налагане на запор върху вземането по сметката на депозитаря или съдебния изпълнител – чл. 40, ал. 2 ЗОЗ.

[15] Без значение е дали купувачът твърди, че на вписване подлежи молбата с искане за заличаване или договорът за продажба на имота. Основанието за отказ от вписване ще е еднакво – вж. т. 6 от ТР № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС. Подробно за отказа на съдията по вписванията – вж. Василев, Ив. Отказ на съдията по вписванията. Основания и обжалване. – Норма, 2017, № 5, 5-23.

[16] В този смисъл е и Митева, Д. Защита на правата на кредитора по учреден особен залог и погасяване на заложното право. – Търговско и конкурентно право, 2012, № 10, с. 39. Според авторката срокът по чл. 30, ал. 2 ЗОЗ не е давностен и има значение за противопоставимостта на залога на трети лица.

[17] Това положение е изрично прието в: опр. № 61 от 15.07.2009 г. по търг. д. № 272/2009 г., I т. о. на ВКС; р. от 01.02.2012 г. по търг. д. № 3109/2011 г. на СГС; р. № 250 от 27.11. 2013 г. по гр. д. № 560/2013 г. на ОС-Ловеч; р. № 20 от 21.02. 3013 г. по търг. д. № 136/2012 г. на ОС-София.

[18] Вж. опр. № 766 от 17.11.2015 г. по в. ч. търг. д. № 717/2015 г. на АС-Варна, в което е прието, че изтичането на срока по ЗОЗ, считано от датата на вписването на особения залог, настъпило след одобряването на изготвения списък от синдика и одобрен от съда по несъстоятелността, е ирелевантен факт за противопоставимостта на вече признатите права на заложния кредитор.

[19] Вж. опр. № 87 от 15.02.2016 г. по ч. търг. д. № 3423/2015г., II т. о. на ВКС; опр. № 250 от 03.04.2012 г. по ч. търг. д. № 99/2012 г., І т. о. на ВКС; опр. № 447 от 10.07.2009 г. по ч. търг. д. № 58/2009 г., ІІ т. о. на ВКС; опр. № 442 от 20.07.2007 г. по ч. търг. д. № 317/2009 г., І т. о. на ВКС; опр. № 468 от 28.07.2009 г. по ч. търг. д. № 135/ 2009 г., ІІ т. о. на ВКС; опр. № 168 от 07.02.2011 г. по ч. търг. д. № 87/2010 г., ІІ т. о. на ВКС.

[20] Вж. Иванов, Д. Цит. съч., с. 112, както и р. № 83 от 13.02.2017 г. по търг. д. № 50/2017 г., ОС-Пловдив.

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ, доктор по гражданско и семейно право Статията е публикувана в дайджест „Собственост и право“, както следва: Василев, Ив. Вписване на договори за особен залог върху търговско предприятие. – Собственост и право, бр. 7 от 2018 г., ISSN 1312-9473 Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, особени залози, вписванията, търговско предприятие, търговски регистър и регистър на […]

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ,

доктор по гражданско и семейно право

 

Статията е публикувана в сп. „Общество и право“, както следва: Василев, И. Вещи – понятие и видове. – Общество и право, бр. 6 от 2018 г., ISSN 0204-85-23

Статията има за цел да осъвремени учението за вещите. Поставен е акцент както върху българското право и доктрина, така и върху достиженията на правото на ЕС и съдебната практика на Съда на ЕС в Люксембург.

  1. ПОНЯТИЕ

В българската доктрина понятието „вещи“ се разглежда единствено в светлината на нормите на националното законодателство и съдебната практика на националните съдилища по тяхното прилагане и тълкуване. От 2007 г. обаче България е член на ЕС. Поради това е разумно да се помисли за осъвременяване на учението за вещите, като се вземат предвид и достиженията на правото на ЕС и съдебната практика на Съда на ЕС.

В българското законодателство липсва легална дефиния за вещи.[1] На теорията е оставено задължението да предостави понятие. Нека разгледаме различните предложения.

Според П. Венедиков вещите са самостоятелни веществени неща, с изключение на хората.[2] Положителна черта на определението е, че отделя хората от вещите. Това е и разликата с римското право, в което робите са били считани за вещи.[3] Слабият момент на определението е, че вещите се определят с прилагателното „веществен“, т.е. едно неизвестно се определя с друго.

Л. Василев и М. Павлова дефинират вещите като обособени предмети на природата.[4] Според тях те задължително имат телесен характер и могат да бъдат твърди тела, течности или енергиите. Към това понятие може да се отправи упрек, че дава твърде обща формулировка на белезите на вещта и не позволява извеждане на водещи признаци на вещите. Освен това, то е и неточно. Течностите и енергиите не са предмети.

Според Ал. Джеров вещта е определен телесен обект. Това е един материален  предмет, който съществува самостоятелно, върху който може да се учредяват  вещни права от правни субекти и който може да задоволява техни легитимни интереси. Според него вещта трябва да притежава три основни признака: самостоятелност; материалност; възможност да служи на правните субекти.[5]

В. Стоянов определя вещите като материални предмети със самостоятелно съществуване, които са предвидени за обекти на правото в правната норма. Това определение възприема признаците за материалност и самостоятелност на вещите, но и в същото време ги обвързва с правните норми, които очертават границите на регулация на обществените отношения по повод на вещите.[6]

Според В. Таджер вещите са материални предмети, които имат самостоятелно съществуване.[7] Посочени са два основни признака на вещите – материалност (телесност) и самостоятелност. Към вещите спадат всички обекти, имащи признака телесност. Това означава, че според нашето законодателство към вещите спадат и животните. Оттук се извежда и отговорността на собственика и лицето, под чиито надзор се намират този вид вещи – чл. 50 ЗЗД[8].

Според Г. Боянов, В. Петров и М. Марков вещите са всички материални обекти със самостоятелно и реално съществуване.[9] Това определение възприема принципната конструкция на В. Таджер и съдържа неговите положителни черти.

Видно от гореизложеното, почти всички автори в българската правна доктрина приемат вещите за материални предмети, които имат самостоятелно съществуване. Това е едно понятие с тяхно приложно поле, което поставя единствено акцент върху материалните предмети, но не и върху нематериалните обекти. Признакът „материалност“ трябва да се разбира в смисъл, че вещите трябва да съществуват обективно в реалността. Тук трябва да се има предвид обаче, че гражданското право, като отрасъл на частното право, допуска регулиране на обществени отношения (вещни, облигационни, семейни и т.н.) и по повод на бъдещи вещи. Пример за това е учредяването на право на строеж и ипотеката върху бъдеща вещ. Признакът „самостоятелност“  трябва да се разбира в смисъл, че всяка една вещ не трябва да е трайно прикрепена към друга вещ. В противен случай тя не би имала самостоятелно съществуване, а би била част от цялото, т.е. част от друга вещ. Пример за това са тухлите, от които е изградена къща. Преди да бъде поставена в стената при строително-монтажните работи, тухлата е самостоятелен предмет. След изграждане на стената, в която тухлата е поставена, тя изгубва своята самостоятелност и става част от новата вещ – къщата.

Спорно е дали към тези признаци трябва да се прибавят и други. Това е класическа дискусия в българското вещно право, която все още не е изгубила своето значение и има огромна практическа стойност. Струва ми се, че този въпрос трябва да бъде решен с оглед на извършване на анализ и на правото на ЕС и съдебната практика на Съда на ЕС. Този анализ би ни позволил да направим извод дали признаците „материалност“ и „самостоятелност“ са достатъчни за извеждане на понятието за вещи, или трябва да включим и други, които да го обогатят.

В правото на ЕС също липсва легално понятие за вещи. Съдебната практика на Съда на ЕС обаче неведнъж насочва вниманието си към въпроса за вещите. Това се налага преди всичко при анализа на една от основните свободи в ЕС. Това е свободното движение на стоки – чл. 28-37 ДФЕС.[10] В някои от съдебните решения на Съда на ЕС съдът изяснява признаците на тези вещи, които могат да бъдат квалифицирани като стоки.

В Решение от 10.12.1968 г. по дело 7-68, Commission of the European Communities v Italian Republic е изразено становище, че под стоки трябва да се разбират продукти, които могат да се оценят в пари и да бъдат предмет на търговска сделка. От изложеното става видно, че Съдът на ЕС поставя акцент върху това стоката да бъде продукт, а най-често продуктите са материални предмети.[11] Това са различни видове храни, машини, лекарства, обувки, облекла, мебели и т.н.  Тоест, те са вещи. Съдът на ЕС посочва два признака на стоките – икономическа стойност и възможността да се търгуват. Под „икономическа стойност“ трябва да се разбира възможност вещта да бъде оценена в пари. Под „възможност да се търгува“ се разбира възможност вещта да бъде обект на търговски сделки. Тъй като в рамките на правото на ЕС действа принципът за свобода на договаряне, този признак изисква липсата на норма, която да забранява търговията с вещта.

Тук обаче трябва да се посочи, че през годините съдебната практика на Съда на ЕС еволюира. Този процес е свързан с нуждата от съобразяване с развитието на съвременните технологии и динамиката на търговския оборот. Под „стоки“ започва да се разбират не само материални предмети, но и някои нематериални обекти (блага)[12]. Такива са, например:

– природните газовете – вж. Решение от 23.10.1997 г. по дело C-159/94, Commission of the European Communities v French Republic;

– електричеството – вж. Решение от 23.10.1997 г. по дело C-158/94, Commission of the European Communities v Italian Republic; и

– отпадъци (напр. газове и химични съединения) – вж. Решение от 9.07.1990 г. по дело C-2/90, Commission of the European Communities v Kingdom of Belgium[13].

Тези нематериални обекти са съответно приравнени от Съда на ЕС на правния режим на материалните предмети, тъй като също притежават техните два признака.[14] Природният газ и енергията, например, имат както икономическа стойност, така и могат да се търгуват свободно на единния пазар. Те могат да са собственост на едно лице, което чрез сключването на сделка може да прехвърли собствеността върху тях на друго лице. Това е подход, който под влиянието на правото на ЕС е възприет и във вътрешното законодателство на всички държави-членки, включително и в България.

От гореизложеното става видно, че Съдът на ЕС няма напълно идентично виждане за понятието за стоки в сравнение с традиционно възприетото виждане за вещите в българската правна доктрина. Стоките се възприемат преди всичко като съвкупност от материални предмети и някои съответно приравнени на тях нематериални обекти. Пренебрегва се признакът „самостоятелност“. Вместо него се акцентира върху признаците „икономическа стойност“ и „възможност вещта да се търгува“.

Мисля, че Съдът на ЕС неправилно пренебрегва нуждата от поставяне на акцент и върху признака „самостоятелност“, но с основание акцентира върху другите два признака. Това позволява поставяне на акцент и върху нематериалните обекти като електричество, природен газ и отпадъците. Допуска се извеждане на едно по-широко и гъвкаво понятие, което с по-голяма точност отразява правните и икономически реалности при експлоатацията и търговията с вещите. Този подход трябва да бъде предпочетен и в българската правна доктрина. Трябва да се изведе едно по-широко понятие за вещите, което да акцентира с дължимата прецизност и върху нематериалните обекти, които по силата на закона са приравнени по своя вещноправен режим на вещите.[15] Какъв обаче подход трябва да се потърси?

Според мен е ненужно утежнение да се поставят задължителни условия всяка една вещ да има икономическа стойност и да може да се търгува. Най-малкото е необходимо да се припомни, че вещите могат да са обект и на граждански и потребителски сделки, а не само на търговски. Поради това това този признак трябва да бъде адаптиран и да се акцентира върху всички видове сделки. Вещите могат и да са извадени по силата на закона от гражданския и търговски оборот и поради това да не е възможно да са обект на сделка и/или да имат икономическа стойност. Пример са някои културни ценности, като например тракийските съкровища и паметниците на културата. Поради това едва ли е разумно признаците, изведени от съдебната практика на Съда на ЕС, да бъдат абсолютизирани и аналогично възприети за определяне на всички видове вещи. Струва ми се обаче, че този извод може да се направи с категоричност единствено за вещите, които са материални предмети. Това обаче не е така спрямо нематериалните обекти, приравнени на вещите. Причината за това е необходимостта те да бъдат отчетени при извеждане на понятието за вещи с цел обслужване на нуждите на гражданския и търговски оборот с оглед на нематериалните обекти. Това се налага предвид даване на безспорна яснота относно приравняване на техния правен режим на вещите.

В заключение на гореизложеното ще се опитам да изведа ново понятие за вещи, което да отчете правната обвързаност и разликите между материалните предмети и приравнените на тях нематериални обекти.

„Вещите са материални предмети със самостоятелно съществуване и приравнените на тях по силата на закона нематериални обекти, които притежават икономическа стойност и могат да са обект на сделки.“    

  1. ВИДОВЕ ВЕЩИ

Вещите могат да бъдат отделени в групи съобразно различни критерии. Всяко едно деление има своята практическа стойност.

Движими и недвижими вещи

Може би с най-важно практическо значение за вещите е делението им на движими и недвижими, като последните се наричат още недвижими имоти. Според разпоредбата на чл. 110, ал. 1 ЗС недвижими вещи са: земята, растенията, сградите и другите постройки и въобще всичко, което по естествен начин или от действието на човека е прикрепено трайно към земята или към постройката. Всички други вещи, включително и енергията, са движими вещи – чл. 110, ал. 2 ЗС. Според мен по силата на законовата фикция на чл. 110, ал. 2 ЗС природните газове и отпадъците също трябва да се считат за движими вещи.

Основен белег на недвижимите вещи е трайната прикрепеност. Това означава, че вещта не може да се отдели от земята или друга недвижима вещ без нейното разрушаване или съществено повреждане. Ако отделянето може да се извърши, макар и с известна техническа трудност и при несъществено повреждане, обектът не представлява недвижима вещ, а движима.

Практическата стойност на това деление е отразено в нормативната уредба. Нека разгледаме по-важните практически аспекти от това деление на вещите.

Поначало законодателят урежда основно правния статус на недвижимите вещи и като изключение този на движимите вещи. Нещо повече – подробна уредба се създава за правото на собственост върху недвижимите имоти, а за други такива се прилагат същите правила, ако не е предвидено друго.

Чл. 18 ЗЗД предвижда, че право на собственост и други вещни права върху недвижими имоти се прехвърля или учредява в нотариална форма, като изключенията от това правило са посочени изрично в законодателството. Тук могат да бъдат посочени две изключения. Първо, в чл. 18 ЗС е предвидено, че договорите, с които се извършват придобиването и разпореждането с имоти – частна държавна или общинска собственост, се сключват в писмена форма и се вписват по разпореждане на съдията по вписванията по местонахождението на имота. Второ, такова изключение е налице при учредяването на право на преминаване през чужд имот в разпоредбата на чл. 192, ал. 1 ЗУТ и правото на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през чужди имоти в чл. 193, ал. 1 ЗУТ.[16]

Придобиването по давност на недвижими имоти при наличието на непрекъснато добросъвестно владение може да настъпи след изтичане на срок от 5 г., а при непрекъснато недобросъвестно владение за 10 г. – чл. 79 ЗС. При движимите вещи се изисква недобросъвестно владение в рамките на 5 г. – чл. 80, ал. 1 ЗС. При движимите вещи е без значение дали владението е добросъвестно или недобросъвестно.[17] Изключение прави придобиването по чл. 78 ЗС. Тази норма е специална спрямо общата норма на чл. 80 ЗС.

Актовете относно недвижимите имоти се вписват в книгите за вписванията по ПВ, докато тези относно движимите вещи не подлежат на вписване – арг. от чл. 112 ЗС, чл. 114 ЗС, чл. 115 ЗС, чл. 4 ПВ.[18]

Владението на недвижим имот или на вещно право върху такъв имот може да се защитава с посесорни искове по чл. 75 ЗС и чл. 76 ЗС, докато владението върху движима вещ може да се защити само с иска по чл. 76 ЗС в хипотезата на отнета вещ по насилствен или скрит начин.

Делата относно недвижимите имоти са подсъдни на съответния съд по местонахождение на недвижимия имот – чл. 109 ГПК. Нотариалното удостоверяване пред нотариус и вписването на актове относно недвижими имоти се извършва също по местонахождение на недвижимия имот – чл. 570, ал. 1 ГПК и чл. 280, ал. 2 ЗСВ.

Принудителното изпълнение спрямо недвижим имот се извършва чрез публична продан по правилата на чл. 483 и сл. ГПК. Продажбата на недвижим имот е деривативен способ за придобиване на вещни права, защото е налице правоприемство – чл. 496, ал. 2 ГПК – така Решение № 365 от 22.10.2012 г. по гр. д. № 17/2002 г., І г. о. на ВКС, и Решение № 153 от 12.07.2013 г. по гр. д. № 1317/2013 г., ІІ г. о. на ВКС. Придунителното изпълнение спрямо движими вещи се извършва чрез продан на вещите, която по принцип не е публична, по правилата на чл. 465 и сл. ГПК. Продажбата обаче може да се проведе и по реда на публичните продани на недвижими имоти, когато движимата вещ е с оценка над 5000 лв. или вещите са моторни превозни средства, кораби и въздухоплавателни средства – чл. 474, ал. 5 ГПК. Продажбата на движими вещи по този ред е оригинерен способ за придобиване на вещни права, защото не е налице правоприемство – арг. от чл. 482, ал. 2 ГПК. Този извод е изрично направен в мотивите на Решение № 365 от 22.10.2012 г. по гр. д. № 17/2002 г., І г. о. на ВКС, както и в следните съдебни актове: Определение № 685 от 29.06.2010 г. по гр. д. № 553/2010 г., II г. о. на ВКС; Решение № 461 от 10.05.2014 г. по в. гр. д. № 133/2014 г. на ОС – Бургас; Решение № 336 от 16.10.2014 г. по в. гр. д. № 413/2014 г. на ОС – Добрич.[19]

Потребими и непотребими вещи

Потребими са тези вещи, които след краткотрайно използване или употреба според тяхното предназначение биват унищожени или дотолкова увредени, че не могат повече да се използват по предназначение. Такива могат да са храните, газираните напитки, горивата. Непотребими са тези вещи, които могат да бъдат използвани или употребявани според предназначението им в по-дълготраен период от време. Такива са, например, сградите, леките автомобили, дрехите и животните. Практическото значение на това деление на вещите е в две насоки.

Спрямо потребими вещи не трябва да се учредява право на ползване по чл. 56 ЗС, защото ползвателят няма да може да изпълни задължението си да не променя вещта съществено, тъй като след нейното използване тя ще бъде унищожена. Ползвателят няма да може да върне същата вещ съобразно изискването на чл. 57 ЗС. При непотребимите вещи този проблем не съществува и собственикът на вещта може да учреди право на ползване.[20]

При потребимите вещи може да се сключи заем за потребление по чл. 240 ЗЗД, ако заемополучателят може да върне вещи от същия вид, количество и качество. При непотребимите вещи такъв договор не може да се сключи. При тях се сключва заем за послужване по чл. 243 ЗЗД. При него заемополучателят се задължава да върне вещта след изтичане на уговорения между страните срок.

Индивидуално и родово определени вещи

Индивидуално определените вещи са тези, които са в достатъчно висока степен идентифицирани по своите белези и отличителни черти. Родово определените вещи са тези, които са определени единствено от общите си черти. Значението на това деление е в няколко насоки.

Първата е с оглед на момента, в който се прехвърля собствеността върху вещта. Това става съобразно правилата на чл. 24 ЗЗД. Когато вещта е индивидуално определена, тогава прехвърлянето на собствеността става по силата на самия договор, без да е необходимо фактическото предаване на вещта. Прехвърлянето настъпва в момента на постигане на съгласие между страните в предвидената от закона форма за действителност. Ако вещта е родово определена, тогава прехвърлянето на собствеността настъпва от момента на индивидуализацията на вещта. Обикновено тази индивидуализация настъпва не по съгласие на страните, а по волята само на една от тях, която отделя вещта от рода и по този начин извършва индивидуализацията.[21]

Второто практическо значение на това деление се отнася до риска от случайно погиване или повреждане на вещта. При индивидуално определните вещи рискът преминава върху купувача от момента на сключване на договора. Рискът при родово определените вещи, според чл. 186а ЗЗД, преминава върху купувача от момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или му бъде предадена, а при доставка за купувача в други населени места – от момента, в който тя бъде предадена на спедитор или на превозвач, освен ако между страните е уговорено друго.[22]

Основно правило при договорите с вещноправно действие е, че рискът от погиването на вещта следва собствеността. Така, например, ако вещта бъде закупена от интернет сайт и продавачът предаде вещта на спедитор и тя погине по време на транспортирането й, тогава рискът ще е за купувача. Продавачът ще е изпълнил задължението си по договора да прехвърли собствеността от момента на предаването на вещта на спедитора, в който момент се счита извършена и индивидуализацията.

Вещи в гражданския оборот и вещи извън гражданския оборот

Според това дали вещите участват в оборота на блага или са извън него, те се делят на вещи в гражданския оборот и вещи извън гражданския оборот. Последните често се отъждествяват с публичната държавна или общинска собственост, тъй като разпоредбите на ЗДС и ЗОС по принцип не допускат разпоредителни сделки с тях – чл. 7 ЗДС и чл. 7 ЗОС. Тук обаче трябва да се има предвид, че публичната собственост също може да участва в стопанския оборот, като върху нея могат да се учредяват концесии.

Практическото значение на това деление се отнася преди всичко до действителността на сделката с вещи, които са публична държавна или общинска собственост. Тези сделки са нищожни на основание чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД, тъй като нарушават императивните норми на чл. 7 ЗДС и чл. 7 ЗОС.[23] Нищожността е изначална и не може да се санира. Последицата от сключване на такива сделки е посочена в чл. 34 ЗЗД. Когато договорът бъде признат за нищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея.

Делими и неделими вещи

Според възможността за подялба между субекти на вещното право върху вещта, вещите се делят на делими и неделими.

Правната стойност на това деление се изразява в разпоредбата на чл. 34 ал. 1 ЗС. В нея е предвидено, че всеки съсобственик може, въпреки противна уговорка, да иска делба на общата вещ, освен ако законът разпорежда друго, или ако това е несъвместимо с естеството и предназначението на вещта. Забранено е да се извършва делба на неподелими вещи, но тази забрана до голяма степен е условна. На практика в природата рядко се срещат вещи, които при физическа делба запазват своята стойност. Правото обаче предлага изход от ситуацията, като се допуска неподеляемата вещ (например лека кола) да бъде поставена в дял на един от съделителите, а делът на другия да бъде уравнен в пари – чл. 349 ГПК.

Главни вещи и принадлежности

Принадлежности са тези вещи, които могат да бъдат обособени като самостоятелни вещи, но по предназначение са поставени за служене на други вещи. Тези други вещи се наричат главни. Определянето на това коя вещ е главна и коя принадлежност зависи винаги от преценката за съотношението между двете вещи.

Практическата стойност на това деление се изразява в чл. 98 ЗС. Той гласи, че принадлежността следва главната вещ, ако не е постановено или уговорено друго. Това означава че собственикът на главната вещ е собственик и на принадлежността. За да бъдат изключени от сделката и продавачът да остане техен собственик, в сделката трябва изрично да е посочено, че той си запазва собствеността върху тях. Тази уговорка в договора има значение за изключване на приложението на чл. 98 ЗС.

Гореизложеното безспорно се отнася до принадлежности, които представляват движими вещи, които са закрепени към други вещи и имат обслужваща функция спрямо тях. Прикрепените вещи, дори и да бъдат отделени, остават в собственост на собственика на главната вещ. Строителните материали и компоненти, които се прикрепват по такъв начин, който позволява след влагането им в строителството тяхното демонтиране и отделяне без повреждане на самия имот (например керемиди, електромери, мивки и др.) могат да се придобият от собственика на главната вещ при условията на чл. 98 ЗС – вж. Решение № 180 от 18.10.2013 г. по гр. д. № 2317/2013 г., II г.о. на ВКС.

В съдебната практика на ВКС се поставя въпросът дали това деление на вещите и правните последици може да се приложи и съобразно съотношението между недвижима вещ и несамостоятелни пристройки към тази вещ. Поставя се въпросът за статуса на пристройка към жилищна сграда, която пристройка се състои от две отделни части, предназначени да задоволяват складови нужди на етажните собственици и са функционално свързани с отделните жилища. Приема се, че тази пристройка е принадлежност към жилищната сграда по смисъла на чл. 98 ЗС, а съгласно този текст принадлежността следва главната вещ. Направен е изводът, че пристройката не представлява приращение към дворното място и в случая не се прилага презумпцията на чл. 92 ЗС – вж. Решение № 100 от 25.06.2014 г. по гр. д. № 4966/2013 г., І г.о. на ВКС.

Друг въпрос от практиката на ВКС е този за приложението на правилото на чл. 92 ЗС спрямо второстепенни постройки, които не са изрично упоменати при извършване на разпореждане с поземления имот. Приема се, че прехвърлянето на правото на собственост върху земята прави приобретателя собственик и на всички постройки и насаждения, освен ако не е уговорено нещо различно при сключване на договора. Тоест, ако постройките не са изрично изключени от предмета на разпореждане. Когато поземлен имот е застроен с жилищна сграда и със спомагателни, обслужващи постройки, които нямат самостоятелно предназначение, то последните представляват принадлежност към сградата на основното застрояване и съгласно чл. 98 ЗС следват нейната собственост – вж. Решение № 96 от 01.07.2015 г. по гр. д. № 1116/2015 г., II г.о. на ВКС, както и цит. в него:  Решение № 529 от 09.07.2010 г. по гр. д. № 1129/2009 г., I г. о. на ВКС Решение № 120 от 22.10.2014 г. по гр. д. № 2928/2014 г., II г.о. на ВКС;  Решение № 183 от 18.06.2012 г. по гр. д. № 88/2012 г., ІІ г.о. на ВКС.

Въпрос от практиката на ВКС е и този за характера на обособените избени помещения в една сграда, в която отделни жилищни обекти принадлежат на различни собственици и за възможността правото на собственост върху така обособените избени помещения да принадлежи на лица, които не притежават право на собственост върху самостоятелен жилищен обект, както и за обема права, прехвърлени по договор за продажба, имащ за предмет самостоятелно жилище в сграда в режим на етажна собственост.

Обособените като самостоятелни помещения в избата, чието предназначение е да служат като складови помещения към жилищните обекти в сградата, не представляват обща част по смисъла на чл. 37 ЗС. Те са принадлежност към жилищните обекти и като такива следват съгласно разпоредбата на чл. 98 ЗС главната вещ, освен ако не е постановено или уговорено друго, тъй като строителните правила и норми изискват към всяко жилище да бъде придадено поне едно складово помещение – в тавана или избата. Ако сградата се състои от няколко самостоятелни жилищни обекта, които принадлежат на различни лица, складовите помещения в избата, ако са достатъчно на брой, представляват принадлежност към съответните самостоятелни обекти в сградата. Те могат да бъдат притежавани само от лица, които притежават такива самостоятелни обекти в същата сграда. Ако някое от тези лица прехвърли този обект на трето лице, последното придобива и правото на собственост върху принадлежащите към жилищния обект обособени помещения в избата, дори това да не е изрично посочено в договора, по силата на който придобиват собствеността. Тези помещения не представляват самостоятелни обекти на правото на собственост, поради което не могат да принадлежат на лице, което не притежава самостоятелен обект в сградата, а оттам и не могат да бъдат придобити от такова лице нито посредством сделка, нито по давност, докато лицата, които притежават самостоятелни обекти в сградата могат да придобият собствеността върху обособени складови помещения посредством всеки един от предвидените в чл. 77 ЗС способи. Лицето, което извършва разпореждане с притежаван от него самостоятелен обект в сградата, не може да запази правото на собственост върху складовото помещение, принадлежащо към самостоятелния обект – вж. Решение № 207 от 16.06.2011 г. по гр. д. № 867/2010 г., II г.о. на ВКС.

Заместими и незаместими вещи

Заместимите вещи могат да бъдат върнати от заемоприемателя на заемодателя от същия вид количество и качество и тази замяна трябва да бъде равностойна. При незаместимите вещи не може да се осъществи такава замяна. При тях трябва да се върне тази вещ, която е предоставена за ползване.

Практическата стойност на това деление е в това, че заместимите вещи могат да бъдат предмет на договор за заем за потребление – чл. 240 ЗЗД, а незаместимите – на договор за заем за послужване – чл. 243 ЗЗД. Преценявайки се вида на вещите съобразно горепосочения разграничителен критерий, страните трябва да съобразят вида на договора и уговорните в него клаузи. Тази преценка има значение за правните последици от сключения договор и по-специално за задължението на заемоприемателя за връщане на заетите вещи.

Плодове

В българското вещно право под плодове се разбират онези вещи или доходи, които са получени в резултат на експлоатация на други вещи, без да се засяга съществено цялостта на последните. Видовете плодове са естествени и граждански.

Естествените плодове са тези движими вещи, които се получават от отглеждането на дървета, житни посеви, оризови поля и т.н. Те се наричат органични плодове. Плодове са и златото и въглищата, които се извличат от мините. Те се наричат неорганични плодове.

Гражданските плодове са тези доходи, които се получават по повод на експлоатацията на движими и недвижими вещи. Такива са наема, който получава наемодателят от наемателя за ползването на наетия недвижим имот, или лихвите, които  влогодателят получава от банката в хипотезата на паричен влог по чл. 421, ал. 1 ТЗ. Тези плодове обаче не са вещи. Те също са обекти на гражданските правоотношения, но различен вид.

Практичектическата стойност на това деление се съдържа в няколко разпоредби.

Първата е чл. 93 ЗС. Според чл. 93 ЗС добивът от вещта, като плодове, прираст от добитък, наем и други такива, принадлежи на собственика й. Същите права имат и съсобствениците за своята част от общата вещ. Плодовете се дължат на собственика/съсобственика и без покана. Това са хипотези, основани на принципа за недопустимост на неоснователно обогатяване по чл. 55-59 ЗЗД. Когато един съсобственик ползва сам целия имот като е получавал добивите от него, включително плодовете от частта на другия съсобственик, и искът е основан на тези обстоятелства, тогава се дължи обезщетение до размера на тяхната стойност – вж. Решение № 290 от 11.11.2011 г. по гр. д. № 1503/2010 г., ІІІ г.о. на ВКС.

Друга разпоредба е тази на чл. 56 ЗС. Тя дава правото на лицето, в чиято ползва е учредено право на ползване, да придобие добивите от вещта, която се ползва.

Трета разпоредба е тази на чл. 71 ЗС. Тя дава правото на добросъвестния владелец да придобива плодовете от вещта. Собственикът на вещ обаче, в полза на когото е допусната ревандикация по чл. 108 ЗС спрямо добросъвестен владелец, има право на добивите от вещта след предявяване на иска за връщане на същата и тогава, когато в полза на владелеца е признато право на задържане за заплащане на подобренията и необходимите разноски за запазване на вещта – така Тълкувателно решение № 29 от 02.04.1962 г., по гр. д. № 22/1962 г., ОСГК на ВС.

  1. ЦЕННИ КНИГИ И ФИАТНИ ПАРИ

Ценните книги и парите са специфичев вид движими вещи. Те притежават особености, които ги отличават. Поради това те ще бъдат разгледани отделно.

Ценни книги

Ценните книги са особена категория движими вещи. Ценните книги представляват документи, които материализират определени частни права. Тази дефиниция дава основание да се изведат четири основни характеристики на ценните книги.[24]

Пъравата характеристика е с квалифицирането на ценната книга като документ. Това означава, че тя е вещ, която материализира волеизявление. В този случай вещта има спомагателна функция спрямо обективираната воля.

Втората характеристика е свързана с това, че волеизявлението има частноправен характер. Това означава, че инкорпорираната воля в ценната книга не е израз на упражняване на властнически правомощия от орган на публичната власт, а е насочена към пораждане, изменение или прекратяване на правни последици, които се отнасят изцяло в сферата на частното право.

Третата характеристика е единството, което се образува между вещта (документа) и материализираното волеизявление. Това означава, че упражняването на правото е невъзможно без притежаване и предявяване на документа. Това води до извода, че с прехвърляне на собствеността върху вещта се прехвърля и инкорпорираното право по нея. Този извод обаче не се отнася до погиването на вещта. Ако документът бъде изгубен или унищожен, това не води автоматично до изгубване и на материализираното по него частно право.

Четвъртата характеристика е свързана с това, че по принцип ценните книги са numerus clausus. Те се посочват изчерпателно в закона и страните не са свободни да създават по съгласие други ценни книги.

Всички тези характеристики трябва да са налице кумулативно, за да е налице ценна книга. По българското частно право такива са: чек, менителница, запис на заповед, акции, облигации и т. нат.

Не са ценни книги т.н. ICO (от английски език – Initial Coin Offering). Те представляват нов метод, базиран на блокчей технологията на криптовалутите, за първично набиране на парични средства от стартиращи своята дейност търговски дружества (стартъпи). Те са дигитални „жетони“ срещу които инвеститорите получават правото да използват услугите на търговското дружество. Тоест, те са сделка за предоставяне на услуга, сключена по електронен път. ICO са изцяло на дигитален носител. Те не представляват документи, материализиращи частно волеизявление. Срещу тях инвеститорът не получава членствени права в търговското дружество, нито правото на част от печалбата. Поради това би било неправилно да се търси прилика с акциите и облигациите.

Практическата стойност на ценните книги от гледна точка на вещното право се съдържа в чл. 78 ЗС. Според него, ако едно лице придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността.[25] Това правило позволява на лицето да придобие собствеността върху вещта (документа), с което да може законосъобразно да се легитимира и като носител на правото, инкорпорирано по нея.

Подробно изучаване на ценните книги е налице в курсовете по облигационно и търговско право. Поради тази причина няма да изяснявам в допълнение  други особености на ценните книги.

Фиатни пари

Фиатните пари, подобно на ценните книги, са особена категория движими вещи. Те са парични знаци, които са вътрешно платежно средство. Аргумент за приемане на това определение дава и чл. 25, ал. 2 ЗБНБ. Парите могат да са както на книжен носител (банкноти), така и под формата на монети. Тяхната основна функция е да служат като универсално средство за размяна на всякакви стоки и услуги. Те са и универсална мярка за стойност.[26]

Не са фиатни пари различните криптовалути, напр. биткойн и етериум. Те представляват цифрова валута, която е подчинена на децентрализирана и криптирана електронна система. При тях липсва обективиране на стойността в банкноти или монети. Те не са материални предмети, а база данни от транзакции. Поради това те не могат да бъдат квалифицирани като вещи.

Практическата стойност на парите от гледна точка на вещното право се разкрива в това, че върху парите може да се упражнява само право на собственост. То се установява с простото им предаване в рамките на гражданския или търговския оборот.

Друга особеност е, че спрямо парите е невъзможно да се приложи правилото на чл. 78, ал. 2 ЗС, когато реалният им притежател не може да ги идентифицира по техните отличителни белези (напр. сериен номер). Ако обаче това е възможно, тогава парите могат да бъдат ревандикирани. Пример за приложението на това правило е прехвърлянето на собствеността върху монета с номизматична стойност, която е открадната от реалния собственик. В този случай би било неоправдано лишаването на реалния собственик от защитата му по чл. 78, ал. 2 ЗС.

Горното води до извода обаче, че придобиването на пари от несобственик може да се подчини на правния режим на владението по чл. 68-76 ЗС. Тази специфична хипотеза обаче не може да доведе до аналогично прилагане на правния режим на владението, а до съответно прилагане. Това означава, че чл. 68-76 ЗС ще се прилагат, ако съответната разпоредба е съвместима със специфичния характер на парите. Така, например, неприложим е чл. 72 ЗС относно правния режим на подобренията и правото на задържане до заплащане на подобренията и на разноските.

Друга особеност при парите като движими вещи е, че те не могат да бъдат преработвани, както и да бъдат съединявани или отделяни – чл. 94-98 ЗС.

Парите обаче са подчинени на общия режим при намерените движими вещи. Ако едно лице намери пари, то е длъжно да ги върне на реалния собственик, като приспадне направените разноски – чл. 87 ЗС. Ако собственикът е неизвестен, парите трябва да се предадат на съответната служба „Общинска собственост”.

  1. ИМУЩЕСТВО

Имуществото е специфичен обект на гражданите правоотношения. В някои разпоредби на закона терминът се употребява в смисъла на вещи – вж. напр. чл. 225, ал. 2 и чл. 226, ал. 2 ЗЗД. Това е законодателна неточност, която за вбъдеще трябва да бъде отстранена. По принцип терминът за имущество е много по-широк по своя обхват. Така, например, имуществото на търговското дружество включва не само вещни права върху вещи, но и облигационни права, фактически отношения, права върху търговски марки, авторски права, ноу-хау и т. н. В изпълнителното производство по ГПК се използва изразът „имуществени права”. То има значение за делението им на секвестируеми и несеквестируеми. Секвестируемите имуществени права са тези, спрямо които може да се насочи принудителното изпълнение, то да бъде продадено и получената парична сума да послужи за удовлетворение на кредитора (взискателя).

Терминът имущество се използва и в чл. 13 и 14 ЗН. В тях се урежда възможността едно лице да се разпореди с имуществените си права и задължения за след смъртта си. Тоест, под имущество тук се разбират и задълженията на едно лице.

От изложеното може да се направи извод, че вещите са част от имуществото на едно лице. Имуществото на това лице обаче не е съставено само от вещи. То има много по-широк обхват. Поради това не може да бъде сложен знак на равенство между термините за вещи и имущество.

Практическата стойност на това разграничение може да се обясни с чл. 133 ЗЗД, в който е посочено, че цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законови основания за предпочитание. По смисъла на тази разпоредба следва, че при липсата на доброволно изпълнение на едно задължение, тези права на длъжника, които могат да бъдат осребрени, могат да послужат за заместване на липсващото доброволно изпълнение. Това заместване може да се получи по принцип в рамките на производството по ликвидация, несъстоятелност или принудителното изпълнение по ГПК или ДОПК, в които имуществото на длъжника може да бъде продадено по принудителен ред. До такова принудително осребряване може да се стигне и по реда на частното принудително изпълнение, което се провежда по реда на чл. 32 и сл. ЗОЗ.

[1] Срв. подхода в Австрия и Германия, където законодателят прави опит да изведе легална дефиниция. В Австрия вещите са определени като всичко, което се различава от човека и служи за ползване от него – чл. 295 от Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch – ABGB (Австрийския граждански кодекс). В Германия нормативната уредба посочва, че вещите са само телесни предмети – чл. 90 от Bürgerliches Gesetzbuch (Германския граждански законник – ГГЗ).

[2] Вж. Венедиков, П. Система на българското вещно право. С., 1991, с. 1; Венедиков, П. Ново вещно право. С.: ИК “Проф. Петко Венедиков”, 1995, с. 17.

[3] Вж. Андреев, М. Римско частно право. С.: Тракия, с. 192.

[4] Вж. Василев, Л. Българско вещно право. С.: Нова звезда, 2001, с. 18; Павлова, М. Гражданско право – обща част. С.: СОФИ-Р, 2002, с. 391.

[5] Вж. Джеров, Ал. Вещно право. Осмо преработено и допълнено издание. С.: Сиела, 2010, 34-38.

[6] Вж. Стоянов, В. Вещно право. С.: БАН, 2004, с. 16.

[7] Вж. Таджер, В. Гражданско право на НРБ. Обща част. Дял II. С., 2001,  с. 288.

[8] По-подробно за този вид отговорност – вж. Голева, П. Деликтно право. С.: Нова звезда, 2015, 147-154; Тасев, С. Деликтната отговорност. С.: Сиела, 2009, 68-77.

[9] Вж. Боянов, Г. Вещно право. С.: Авалон, 2009, с. 26; Петров, В., Марков, М. Вещно право. Помагало. С.: Сиби, 2017, с. 28.

[10] Подробно по този въпрос – вж. Oliver, P. Oliver on Free Movement of Goods in the European Union. Oxford: Hardt Publishing Ltd., 2010.

[11] В този смисъл е и т. 3.1.2. от „Свободно движение на стоки. Наръчника за прилагане на разпоредбите на договора, уреждащи свободното движение на стоки.“. Люксембург: Служба за публикации на Европейския съюз, 2010, 9-10.

[12] Вж. Ramaekers, E. European Union Property Law. From Fragment to a System. Cambridge: Intersentia, 2013, 54-55. Авторката използва термина „неосезаеми обекти“. „Неосезаем“ е синоним на „нематериален“, поради което между двете думи не трябва да се търси смислово различие.

[13] Вж. чл. 3, т. 1 от Директива 2008/98/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно отпадъците и за отмяна на определени директиви и пар. 1, т. 17 ЗУО, според които „отпадък“ е всяко вещество или предмет, от който притежателят се освобождава или възнамерява да се освободи, или е длъжен да се освободи.

[14] В българската правна доктрина тези вещи се означават като „особени“ – вж. Петров, В., Марков, М. Цит. съч., 28-29.

[15] Извън анализа трябва да бъдат поставени нематериалните обекти, които могат да притежават посочените признаци, но към тях кумулативно са добавени други и поради това те притежават специфичен облик. Такива са обектите на интелектуална собственост, които са резултат от интелектуална дейност – вж. Драганов, Ж. Обекти на интелектуалната собственост. С.: Сиби, 2016, с. 66. Такива са напр. търговски марки, промишлени дизайни, авторски права, ноу-хау, патенти, изобретения, полезни модели и т.н. Природният газ, енергиите и отпадъчните вещества не притежават този признак.

[16] Вж. Боянова, Г. Вещните сервитутни права. С.: Авалон, 2008, с. 145.

[17] Вж. Стоняов, В. Придобиване по давност. С.: БАН, 2014, с. 36.

[18] Вж. Стоянов, В. Имотен регистър. С.: БАН, 2005, 73-105.

[19] Тава виждане се споделя и от В. Попова – В: Сталев, Ж. и др. Българско гражданско процесуално право. Девето преработено и допълнено издание. С.: Сиела, 2012, с. 1045.

[20] Подробно за приложното поле на вещното право на ползване – вж. Стоянов, В. Право на ползване. С.: Прогрес-М 2000, 1993, 48-77.

[21] Вж. Голева, П. Облигационно право. С.: Нова звезда, 2015, с. 273.

[22] Пак там, с. 274.

[23] Вж. Павлова, М. Цит. съч., с. 394.

[24] Вж. Голева, П. Търговско право. Втора част. Търговски сделки. С.: Апис, 2015, 429-433.

[25] Вж. Стоянов, Д. Придобивният способ по чл. 78 ЗС. С.: Сиела, 2016, 150-160.

[26] Вж. Калайджиев, А. Облигационно право. С.: Сиби, 2013, с. 201 и сл.

Ключови думи: адвокат Пловдив, адвокат София, вещи понятие видове, имоти, видове вещи, пари, имущество, ценни книги, вещно право

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ, доктор по гражданско и семейно право   Статията е публикувана в сп. „Общество и право“, както следва: Василев, И. Вещи – понятие и видове. – Общество и право, бр. 6 от 2018 г., ISSN 0204-85-23 Статията има за цел да осъвремени учението за вещите. Поставен е акцент както върху българското право и […]

Автор: д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ

Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, особен залог, търговско предприятие, продажба, частен съдебен изпълнител 

Залогът на търговско предприятие доби изключително широка популярност след приемането на Закона за особените залози и се превърна в един от най-предпочитаните способи, чрез които заложните кредитори гарантират удовлетворението на обезпечените си вземания. В този смисъл и изпълнението върху заложено търговско предприятие придоби особено значение, тъй като се ползва изключително често, което пък от своя страна породи и множество въпроси и неизяснени аспекти във връзка с реализирането му.

С настоящият материал ще бъде изследвана проблематиката при изпълнението върху заложено търговско предприятие, когато същото се осъществява с участието на частен съдебен изпълнител, като ще бъдат разгледани и новостите около него, които бяха въведени с последните изменения на ЗОЗ, влезли в сила на 30.12.2016г.

Ред за изпълнение върху заложено търговско предприятие чрез частен съдебен изпълнител

Опциите пред заложния кредитор да използва услугите на частния съдебен изпълнител са уредени в чл. 35, ал.1 и 2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, съответно чл. 10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК. В първата хипотеза са уредени мерките за предаване на заложеното имущество в държане на заложния кредитор, съответно възможността последният да възложи на частен съдебен изпълнител неговата продажба, като изрично укаже и реда, по който съдебният изпълнител да извърши продажбата – ЗОЗ или ГПК. Във втората хипотеза се касае за образуване на производство по индивидуално принудително изпълнение, при което извлечението за вписано пристъпване към изпълнение замества изпълнителния лист, и което може да бъде осъществено освен от частен и от държавен съдебен изпълнител.

При изпълнение на мерките по чл. 35 ЗОЗ вписаното пристъпване към изпълнение има функцията на издадена заповед за незабавно изпълнение за предаване на движима вещ, съответно за въвод във владение на недвижим имот, но образуваното производство пред съдебния изпълнител не поглъща частното и извънсъдебно изпълнение по ЗОЗ, нито пък същото се трансформира в принудително. Законодателят е позволил да не се налага заложният кредитор да минава през заповедно производство, за да се снабдява със заповед за незабавно изпълнение, която би му позволила да поиска съдействието на съдебен изпълнител, а директно да поиска от него това действие, използвайки извлечението за вписано пристъпване към изпълнение. Идеята е да се облекчи кредиторът по ЗОЗ, за да може да използва услугите на частния съдебен изпълнител без да е необходимо да се снабдява с изпълнителен титул, но не и да бъде трансформирано частното и извънсъдебно изпълнение по ЗОЗ, в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК. При тази хипотеза приложение намират разпоредбите на ГПК касаещи реда за предаване – чл. 521, съответно въвода във владение – чл. 522. След предаване на заложеното имущество на заложния кредитор, изпълнението продължава в рамките на ЗОЗ, освен ако заложният кредитор не избере да образува изпълнително производство по реда на ГПК, за да проведе изпълнение върху заложеното имущество – чл. 10, ал.2 във връзка с чл. 426 ГПК.

Съществуваше спор относно това дали частният съдебен изпълнител, при възлагане от заложния кредитор продажбата на заложеното имущество да се извърши по реда на ГПК, в хипотезата на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, изпълнява публични функции и изпълнението се трансформира от частно и извънсъдебно, каквото е изпълнението по ЗОЗ, в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК с всичките му последици. Защитих становището, което преобладава и към настоящия момент, че в този случай частният съдебен изпълнител не изпълнява публични функции, а действа като договорен представител на заложния кредитор, съответно изпълнението следва частния и извънсъдебен ред предвиден в ЗОЗ, като не се трансформира в индивидуално принудително изпълнение по реда на ГПК[1]. Органът по принудително изпълнение следва изцяло уредбата в ГПК, която касае извършването на публична продажба на имуществото на длъжника, но последиците от нея не се отъждествявят с последиците на извършена публична продажба, на основание образуван изпълнителен процес по предоставен изпълнителен лист или друг акт подлежащ на изпълнение по смисъла на чл. 426 ГПК. Единственото сходство между изпълнението по ГПК, възложено на частен съдебен изпълнител по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ от заложен кредитор, и принудителното изпълнение по реда на ГПК е, че продажбата на имуществото се извършва чрез прилагане на процедурния ред за публични продажби, както и че разпределението на сумите от извършената продажба се предявява и обжалва по реда на ГПК.

Именно поради разразилия се спор законодателят прие разпоредбата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ, която изрично позволява на заложния кредитор да образува принудително изпълнение по реда на ГПК, на основание извлечение за вписано пристъпване към изпълнение. В молбите за образуване на изпълнително производство обаче, задължително следва да се посочи това правно основание, тъй като ако бъде посочен само чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, съдебният изпълнител ще може да действа само като частно лице, но не и като орган по принудително изпълнение. Затова е важно заложните кредитори да бъдат прецизни в посочването на правното основание за образуването на изпълнително производство пред съдебен изпълнител[2].

Изводът е, че изпълнението по ЗОЗ чрез ЧСИ може да протече извънсъдебно и по частен ред при реализиране на мерките за предаване на заложеното имущество – чл. 35, ал.1 и 2, съответно при последващата им продажба по реда на ЗОЗ или ГПК – чл. 18, ал.4 ЗЧС, както и в производство по индивидуално принудително изпълнение за реализирането на заложеното имущество – чл.10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426 ГПК.

Изпълнение по реда на чл. 35 ЗОЗ във връзка с  чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

В Закона за частните съдебни изпълнители е предвидено, че по възлагане от заложния кредитор, частен съдебен изпълнител може да предаде заложеното имущество по реда на чл. 521 ГПК, съответно да го продаде по реда на ЗОЗ или ГПК, като при продажба по реда на ЗОЗ той действа като депозитар. По този начин се предвижда изключение от императивното изискване на чл. 38 ЗОЗ, че само адвокат или регистриран одитор може да бъде депозитар по реда на ЗОЗ. Законодателят е предвидил това изключение с оглед професионализма и опита на частните съдебни изпълнители, свързан най-вече с провеждането на публични продажби. Идеята е, чрез неговата намеса, да се постигне максимално облекчаване на заложния кредитор, който най-често е частно лице (физическо или юридическо) и не е специализиран в извършването на подобно изпълнение, а от друга страна, достигане и на максимално висока цена при продажбата на заложеното имущество, което е в интерес и на залогодателя, и на заложния кредитор. На края, но не на последно място, това до някаква степен гарантира и спазването на законовите правила при провеждане на изпълнителната процедура.

Предаване на заложени движими вещи, елемент от заложено търговско предприятие, по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ във връзка с чл. 521 ГПК

Преди приетите изменения в ЗОЗ от 30.12.2016г имаше значение дали в договора за залог са изброени някои от отделните елементи на предприятието. В хипотезата, в която изброяване беше налице и залогът беше вторично вписан в съответния регистър, залогът тежеше върху отделния елемент и след отделянето му от предприятието, в противен случай противопоставимостта важеше единствено за обезпечителните сделки, но не и за разпоредителните – чл. 21, ал.3 /стар/. Ако не беше налице вторично вписване в съответния регистър, заложното право върху всички елементи възникваше с вписването на пристъпване към изпълнение в търговския регистър, тъй като вторично вписване на пристъпването към изпълнение в съответния регистър не беше предвидено.

След измененията обаче нещата бяха променени. С уреждането на конститутивното действие на вписването на залога в съответния регистър, то за да възникне заложното право върху отделните елементи, същият следва да се впише вторично в съответния регистър, където се вписват сделките със съответните елементи – чл. 2, ал.1 във връзка с чл. 21, ал.3 и чл. 12, ал.3 ЗОЗ, за да може впоследствие там да се впише и пристъпването към изпълнение спрямо отделния елемент, което също беше предвидено като възможност след измененията в чл. 26, ал.3, т.4 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОЗ. С оглед на уреденото в чл. 20, ал.1 ЗОЗ, която е приложима и при залога на търговско предприятие – чл. 21, ал.9 ЗОЗ, залогът на съвкупността тежи върху всеки отделен елемент до отделянето му от предприятието, т.е. с вписването на залога на търговско предприятие в търговския регистър и в съответните други регистри, заложното право ще тежи върху всеки елемент и ще е противопоставимо на всички учредени права върху тях, както и на всички разпореждания[3].

Необходимо е и вписване на пристъпване към изпълнение върху отделни елементи на търговското предприятие в търговския регистър и в ЦРОЗ /тъй като тук става въпрос за движими вещи/, като в него да са изброени движимите вещи, върху които ще се изпълнява – чл. 46, ал.1, изр.2 ЗОЗ. След като извърши вписването и извести залогодателя, заложният кредитор следва да поиска предаване на движимите вещи чрез съдебния изпълнител по реда на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ във връзка с чл. 35, ал.1 ЗОЗ и чл. 521 ГПК, ако залогодателят не оказва съдействие за тяхното доброволно предаване. Това производство се явява принудително само с оглед намесата на частния съдебен изпълнител, съответно оказването на принуда при изземването на заложените вещи, което става противно волята на залогодателя. Според мен това производство не представлява изпълнително производство по смисъла на ГПК и запазва характера си на частно изпълнение, което се движи в рамките на ЗОЗ[4], тъй като съдебният изпълнител единствено съблюдава реда предвиден за предаване на движими вещи по чл. 521 ГПК, подобно на възлагането по чл. 18, ал.4 ЗЧСИ продажбата да се извърши по реда на ГПК, а и при реализиране на мерките предвидени в чл. 35 ЗОЗ не е уредена трансформация на изпълнението от частно в принудително, а единствено се препраща към определени правила в ГПК, които съдебният изпълнител да съблюдава при реализирането на мерките за принуда.

Съдебният изпълнител известява с уведомление/призовка/съобщение залогодателя, че ще пристъпи към предаване на заложеното имущество, като сочи и дата и час, в който ще предприеме съответните действия. Личното ми мнение е, че тук не е налице нужда от даване на срок за доброволно изпълнение на длъжника, тъй като с уведомяването за вписаното пристъпване към изпълнение заложният кредитор вече го е уведомил и длъжникът е имал възможност да изпълни доброволно[5]. В деня на предаването, частният съдебен изпълнител съставя протокол, в който описва извършените действия, съответно какво е описал, иззел и предал на заложния кредитор. Ако заложените вещи не бъдат открити, съдебният изпълнител, само по искане на заложния кредитор, определя равностойност на вещите, след което се пристъпва към събирането и от цялото имущество на залогодателя по смисъла на чл. 133 ЗЗД. При тази хипотезата изпълнението вече е принудително по смисъла на ГПК, тъй като събирането на равностойността на заложеното имущество се извършва само в индивидуално принудително изпълнение – чл. 10, ал.4 ЗОЗ.

Въвод във владение на заложния кредитор и назначения управител в помещенията, където се намира управлението на търговското предприятие, съответно предаване на търговските книги на залогодателя – първа хипотеза в чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

Въводът се извършва по правилата на чл. 522 ГПК, т.е. съдебният изпълнител насрочва дата и час за въвода, като залогодателя се уведомява със съобщение. При липса на съдействие от негова страна, съдебният изпълнител го отстранява принудително в деня на въвода. При тази хипотеза, която е нова за ЗОЗ, законодателят въведе така наречения въвод в „централата” на търговското предприятие или така наречения „команден център”. Въпросът, който се поставя, е как следва да се прецени кой е обекта, от който се осъществява управлението на търговското предприятие и спрямо който следва да бъде извършен въвода, съответно кой от всички обекти на предприятието е неговата централа. За да се прецени това обстоятелство, съдебният изпълнител, за целите на изпълнението, следва да съобрази качеството на залогодателя-търговец, съответно посоченото в търговския регистър седалище на търговеца, както и да направи проверка на този адрес дали там се намира обекта, от който се управлява търговското предприятие. Освен това, съдебният изпълнител може да събере информация откъде действително се извършва управлението на дружеството (централния офис, сграда или друг тип имот). Важно е да се отчете от кой имот действително се ръководи управлението на предприятието, а не дали е на седалището на търговеца вписано в търговския регистър[6]. След като прецени кой е този имот, съдебният изпълнител въвежда във владение заложния кредитор и назначения управител. Само в този имот съдебния изпълнител може да извършва въвод, не и в други поделения, офиси или имоти част от предприятието. За извършването на въвод в останалите имоти, част от предприятието, заложният кредитор следва да пристъпи към изпълнение върху отделни активи от предприятието – недвижими имоти и да поиска допълнително въвеждането му във владение в тях. Това следва от разпоредбата на чл. 35, ал.2 ЗОЗ, която включва в себе си два способа за изпълнение – въвод в имотите, където се намира управлението на предприятието, включително и в търговските му книги, както и въвод в недвижими имоти на предприятието, които са различни от тези, в които се осъществява управлението му. В първия случай заложният кредитор трябва да е вписал пристъпване към изпълнение върху цялото търговско предприятие като съвкупност, докато във втория случай пристъпването към изпълнение трябва да е върху отделни елементи от предприятието, като в него следва да са посочени съответните недвижими имоти.

Относно търговските книги, съдебният изпълнител следва да ги изиска от залогодателя, а ако същият не оказва съдействие, след въвеждането във владение в имота описан по-горе, да извърши претърсване на помещенията, с цел откриване на книгите на търговеца. При това изпълнение приложение намират и разпоредбите на чл. 431, ал.1 и 2 ГПК, тъй като законодателят изрично е посочил това в ЗОЗ – чл. 35, ал.2, т.е. органът по принудително изпълнение може да използва съдействието на полиция и ключари, за да осигури осъществяването на въвода. Ако търговските книги на залогодателя се съхраняват в счетоводна къща, съдебният изпълнител следва да я уведоми, като изиска счетоводните книги за целите на изпълнението по този ред.  При неизпълнение на разпореждането му се налага глоба – чл. 93, ал.1 във връзка с чл. 87 ГПК.

Въвод във владение на недвижим имот, отделен елемент от заложеното търговско предприятие – втора хипотеза в чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ

При тази хипотеза съдебният изпълнител спазва изцяло реда предвиден при принудителното изпълнение по реда на ГПК, но това не е същински въвод, подобно на въвод във владение на основание влязло в сила постановление за възлагане, тъй като заложният кредитор ще получи фактическата власт върху вещта (corpus), но няма да е налице animus (намерението за своене на вещта като негова собственост), тъй като заложният кредитор, за разлика от купувача посочен в постановлението за възлагане, не става собственик, а само получава фактическата власт, която му позволява да организира продажбата на вещта. Поради тази причина е налице прилика между него и взискателя получил за пазене вещ след извършен опис, тъй като и двамата държат вещта, но не я владеят.

Съдебният изпълнител изпраща съобщение до длъжника, с което го уведомява за датата и часа, в който ще бъде извършен въвода. Подобно на въвод извършен по издадена заповед за незабавно изпълнение, съдебният изпълнител не може да го осъществи, ако в имота се намира трето лице. Въводът може да бъде извършен само спрямо длъжника посочен в заявлението за вписване на пристъпване към изпълнение. Това следва от факта, че и заповедта за незабавно изпълнение и извлечението за вписано пристъпване към изпълнение не могат да разпрострат, подобно на изпълнителен лист издаден на основание влязло в сила съдебно решение, субективните си предели спрямо трети лица намиращи се в имота[7]. Т.е. срещу третите лица не е налице изпълнителен титул и поради тази причина въвод е недопустим[8].

Съдебният изпълнител следва да отчете и всички подобрения и приращения в имота, доколкото те също се считат заложени – чл. 21, ал. 4 ЗОЗ. За да прецени кое имущество е приращение, съответно подобрение, органът по принудително изпълнение следва да използва за ориентир чл. 92 ЗС, както и задължителната практика на ВКС по въпросите на приращенията и подобренията[9].

Описаните в предходните точки действия на съдебния изпълнител не могат да се обжалват по реда на чл. 435 ГПК поради това, че при реализиране на мерките посочени в чл. 35 ЗОЗ не е налице изпълнително производство по смисъла на ГПК. Последното е налице при наличие на събиране на равностойност на заложено имущество, както и в хипотезата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ.

Залогодателят може да оспори с иск залога или обезпеченото вземане по реда на чл. 36 ЗОЗ във връзка с чл. 124, ал.1 ГПК[10]. Проблемът е, че с обезпечителни мерки по реда на ГПК е недопустимо да се спира изпълнение по реда на ЗОЗ[11]. Тази празнота в закона се запази и след промените от 30.12.2016г.

Ред за продажба на заложено търговско предприятие или отделни негови елементи

По този ред търговското предприятие може да бъде продадено като съвкупност, като обособена част, или да бъде раздробено чрез продажба на отделни негови елементи. Когато пристъпването към изпълнение е вписано върху цялото търговско предприятие като съвкупност, частният съдебен изпълнител, упражняващ правата на овластилия го заложен кредитор, може да извърши продажба на цялото търговско предприятие по смисъла на чл. 15 и 16 ТЗ,  или на обособена част от него, като продажбата на обособена част по своята същност е продажба на отделен актив. При продажба на отделни елементи в пристъпването към изпълнение трябва изрично да се посочи това обстоятелство, като е необходимо и индивидуализирането на съответния елемент – чл. 46, ал.1 ЗОЗ.

След измененията в ЗОЗ заложният кредитор има право да се удовлетвори от доходите на заложеното имущество – чл. 10, ал.1, т.4 ЗОЗ, но при тази хипотеза частният съдебен изпълнител няма право да отдава заложени недвижими вещи, част от търговското предприятие под наем, или движими вещи на лизинг, от името на заложния кредитор. Такова отдаване може да извършат заложният кредитор, съответно управителя на търговското предприятие, когато те извършват изпълнението. Частният съдебен изпълнител е ограничен от действията посочени в чл. 35 ЗОЗ и чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, а именно – да предава заложени движими вещи – чл. 35, ал.1 ЗОЗ във връзка с чл. 521 ГПК, да въвежда във владение в търговско предприятие и недвижими имоти част от него  – чл. 35, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 522 ГПК, както и да извършва изпълнение по реда на ГПК – чл. 10, ал.2 ЗОЗ, съответно частна продажба по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ.

С оглед изискуемата грижа на добрия търговец, която заложният кредитор следва да положи при извършване на продажбата, Върховен касационен съд приемаше в своята практика, че тази грижа е изпълнена, „когато са предприети всички необходими действия, за да се постигне максимална продажна цена на заложеното имущество. За да спази посочената грижа, частният съдебен изпълнител, независимо дали му се възлага да продава от заложния кредитор по реда на ЗОЗ или ГПК, най-често избираше реда предвиден в ГПК, тъй като в ЗОЗ нямаше предвидена процедура за извършването и, но след измененията от 30.12.2016 това се промени и съдебният изпълнител ще следва стриктно да се придържа към реда предвиден в ЗОЗ.

Самата продажба, в хипотезата на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ, независимо дали е възложено да се извърши по реда на ЗОЗ или ГПК, не представлява публична продажба по смисъла вложен в ГПК, като изпълнителен способ за реализиране на парично притезание по издаден изпълнителен лист или друг акт подлежащ на изпълнение – чл. 426 ГПК[12].  Продажбата запазва своя частен и извънсъдебен характер независимо от това, че същата се извършва от съдебен изпълнител, тъй като същата се изпълнява в частно и извънсъдебно производство, като съдебният изпълнител действа като договорен представител, а не орган с възложена от държавата публична функция, както когато той извършва изпълнението на основание издаден изпълнителен лист. В този смисъл, с оглед на предвидената в ЗОЗ възможност за заложния кредитор да извърши продажба на всички видове заложено имущество (освен на дружествени дялове), то и съдебният изпълнител може да извърши същото, тъй като упражнява именно правата на заложния кредитор.

Актът, с който приключва продажбата, не е постановление за възлагане, а зависи от това какво заложено имущество е продадено, съответно каква е формата за действителност предвидена в отделните закони при извършване на такава сделка – нотариална форма по чл. 18 ЗЗД,  писмена форма с нотариална заверка на подписите – чл. 144, ал.2 ЗДвП, обикновена писмена форма – чл. 144, ал.1 ЗДвП. Когато законът не предвижда форма за действителност, препоръчително е тя да е писмена.  В случая с търговското предприятие като съвкупност, формата е писмен договор с нотариална заверка на подписите и съдържанието – чл. 15, ал.1 ТЗ.

Ако продажбата е на отделен актив, видът на акта, с който се извършва прехвърлянето, е в зависимост от това какъв е актива – нотариален акт за недвижим имот, цесия за вземане или безналична ценна книга, писмен договор за други имущества, за които не е предвидена  форма в закона.

При извършването на разпределението на сумата постъпила от продажбата, частният съдебен изпълнител прилага разпоредбата на чл. 40 ЗОЗ, като включва в списъка само лица с вписани по реда на ЗОЗ залози върху продаденото търговско предприятие. Предявяването и обжалването на разпределението се извършва по реда на ГПК, като приложение намират разпоредбите на чл. 460 ГПК, с оглед на това, че то се извършва от частен съдебен изпълнител – аргумент от чл. 18, ал.4 ЗЧСИ. Обжалването на разпределението е двуинстанционно, като решението на Апелативен съд е окончателно. Препращането касае единствено реда предвиден в ГПК за предявяване на разпределението и неговото обжалване, за да може жалбите да се подават пред окръжния съд, където е седалището на съответния ЧСИ, а не пред районен съд по местожителството на залогодателя, както предвижда ЗОЗ в чл. 41, ал.2[13], но не и реда приложим за присъединените кредитори. Поради това чл. 136 ЗЗД не се прилага, а се следва разпоредбата на чл. 40 ЗОЗ, с оглед и на това, че изпълнението тук е частно и извънсъдебно[14].

След като заложният кредитор, който е възложил изпълнението, реализира продажбата на търговското предприятие, залогът му се погасява, а ако е налице неудовлетворен остатък от обезпеченото му вземане, същият следва да търси удовлетворението му чрез осъждане на залогодателя за остатъка и снабдяване с изпълнителен лист, съответно чрез други способи за изпълнение.

Публична продажба по ГПК

В хипотезата на чл. 10, ал.2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК, извлечението за вписано пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ се отъждествява с изпълнителен лист, тъй като същото е пряко изпълнително основание, което осигурява на заложния кредитор възможност да поиска от съдебния изпълнител образуване на изпълнително производство по подобие на кредитор с изпълнителен лист. В този случай съдебният изпълнител изцяло прилага реда предвиден в ГПК, както и всички предвидени в него изпълнителни способи за осребряване на заложеното имущество.

Когато се образува изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение е необходимо да бъде съобразено от съдебния изпълнител дали за заложеното имущество е предвиден способ за изпълнение по реда на ГПК. Така например ако се поиска образуване на изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение върху цяло търговско предприятие, като съвкупност, съдебният изпълнител следва да откаже образуването му, тъй като в процесуалния закон не е предвиден способ за изпълнение върху цяло търговско предприятие.  Допустимо е образуване на изпълнително производство за продажба единствено на обособена част от предприятието, съответно ако пристъпването към изпълнение е извършено спрямо отделни активи на предприятието, същите са индивидуализирани, и за тях е предвиден способ за изпълнение по реда на ГПК..

С приемането на измененията в ГПК, обн. в ДВ, бр. 86 от 27.10.2017г., вече е допустимо да се образува изпълнително производство по заложени обекти на индустриалната собственост, както и за осребряване на обособена част от заложено търговско предприятие, тъй като бяха предвидени способи за изпълнение върху това имущество – чл. 518а и чл.517а ГПК.

При образуването на изпълнително производство по този ред, на съдебния изпълнител следва да се предоставят извлечение за вписано пристъпване към изпълнение и уведомление до длъжника за започнатото изпълнение, като е допустимо да бъде възложено на съдебния изпълнител да извърши уведомяването, както при цесията. В случай, че заложеното имущество не е описано в извлечението, а в отделен документ, той също следва да се приложи, за да може съдебният изпълнител да индивидуализира имуществото, върху което ще насочва изпълнението. Залогът на търговско предприятие задължително следва да е вписан в търговския регистър, за да се счита възникнал, съответно да е противопоставим на трети лица придобиващи права върху търговското предприятие като съвкупност, съответно в други специални регистри, където се вписват разпоредителни сделки с елементи от търговското предприятие – служба по вписвания, ЦРОЗ, Централен депозитар, като пристъпването към изпълнение също следва да се впише в съответния регистър, където е вписан и особения залог – чл. 26, ал.3, т.4 във връзка с чл. 46, ал.1 ЗОЗ. Особеност при това изпълнително производство е, че за разлика от принудителното изпълнение на основание представен изпълнителен лист, тук чл. 133 ЗЗД не се прилага поради факта, че органът по принудително изпълнение е ограничен само спрямо имуществото, което е предмет на залог, т.е. той може да проведе изпълнение само върху това имущество (става въпрос за ЕТ, тъй като само той може да има имущество извън търговското си предприятие).

Самото изпълнение протича в зависимост от това какво имущество е заложено – недвижими имоти (при залог на търговско предприятие и насочено изпълнение върху отделни негови елементи), движими вещи, ценни книги, вземания. Движимите вещи и недвижимите имоти се осребряват чрез публичната им продан. При вземанията същите се възлагат за събиране или вместо плащане, тъй като ГПК не предвижда възможност за тяхната публична продажба. Безналичните ценни книжа също се осребряват чрез публичната им продажба, или чрез възлагане на вземането по ценната книга за събиране или вместо плащане.  Чрез публична продажба се осребрява и обособена част от заложено търговско предприятие, както и обекти на индустриалната собственост.

Заложният кредитор е присъединен по право взискател по смисъла на чл. 10, ал.3 ЗОЗ във връзка с чл. 459, ал.2 ГПК и участва в разпределението по реда на чл. 136, ал.1, т.3 ЗЗД, тъй като особеният залог създава привилегия в негова полза.  За да получи суми от разпределението обаче, заложният кредитор трябва да предостави на съдебния изпълнител нотариално заверена декларация с посочен размер на обезпеченото му вземане[15]. Ако заложният кредитор откаже да предостави такава декларация, което е възможна хипотеза, макар и рядко срещана, съдебният изпълнител следва да използва извлечението за вписано пристъпване към изпълнение, но в този случай сумите няма да постъпят директно при заложния кредитор, а ще бъдат насочени към банковата сметка на депозитаря, който е посочен в извлечението за вписано пристъпване към изпълнение. Ако не са представени нито декларация, нито пристъпване към изпълнение, съдебният изпълнител заделя суми, като съобразява посоченото в извлечението за вписан особен залог, но ги задържа, докато не получи декларация или вписано пристъпване към изпълнение. Този  въпрос обаче не е коментиран в доктрината и съдебната практика, съответно би могло да се застъпи и различно от тук застъпеното становище.

Проблеми в изпълнителното производство, които са свързани с учредени особени залози

В практиката често се наблюдават случаи, при които заложен кредитор образува изпълнително производство на основание вписано пристъпване към изпълнение, след което съдебният изпълнител налага запор/възбрана върху това имущество, подготвяйки го за публична продажба. В периода между вписването на пристъпване към изпълнение и налагането на запора/възбраната трети лица вписват права върху заложеното имущество и претендират противопоставимостта им, тъй като били вписани преди запора/възбраната на съдебния изпълнител. Тези претенции са неоснователни, тъй като особеният залог е вписан преди правата на третото лице. Освен това, вписаното пристъпване към изпълнение изпълнява функцията на запор/възбрана, докато наложената от съдебния изпълнител обезпечителна мярка, доколкото е необходима, за да подготви изпълнението върху заложеното имущество. От значение за противопоставимостта е вписването на особения залог, а за конкуренцията между изпълненията  вписаното пристъпване към изпълнение.  Същото е и при ипотеката.

При извършването на опис, съдебният изпълнител трябва да извърши преценка относно тъждествеността на имуществото, което описва, с това, което е заложено, ръководейки се от посоченото в извлечението за вписано пристъпване към изпълнение или в допълнително представен документ с опис на заложеното имущество. Ако заложеното имущество е прехвърлено на трето лице, или не може да бъде обособено от имуществото на залогодателя, съдебният изпълнител констатира това в протокола за опис и може да пристъпи към определяне  на равностойност, при което същата може да се събира чрез изпълнителни способи върху цялото имущество на залогодателя[16]. Касае се за заложено имущество, което представлява движими вещи, тъй като само спрямо тях може да се събира равностойност – аргумент от чл. 10, ал.4 ЗОЗ.

Допустимо е да се насочи изпълнението и срещу третото лице придобило заложеното имущество, в случай, че залогът му е противопоставим[17].

При опис на недвижим имот, който е елемент от заложено търговско предприятие, съдебният изпълнител трябва да съобрази и подобренията и приращенията към него, тъй като те също се обхващат от особения залог – чл. 21, ал.4 ЗОЗ. Тук задачата на органа по принудително изпълнение не е лесна, тъй като преценката, която той трябва да направи, е сложна от материалноправна гледна точка, още повече, че в съдебната практика продължават да битуват спорове относно това кои движими вещи намиращи се в имота са подобрения, съответно са трайноприкрепени към него. За ориентир на съдебните изпълнители следва да се използва задължителната практика на ВКС, в която е изложено по какви критерии следва да се преценява коя движима вещ е неразделна част от недвижимия имот.

[1]Подробно за спора относно характера на изпълнението по реда на чл. 18, ал.4 ЗЧСИ и отделните становища в Иванов, Д. Особеният залог в българското право, Сиела, 2017, с.248-252, както и в Иванов, Д., Николов, Д. Становища относно приложението на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ. – Търговско и облигационно право, 2015, №2, където последователно съм защитил тезата, че в коментираната разпоредба не е уредено принудително изпълнение по реда на ГПК. Същата теза се застъпва и от Калайджиев, А. Облигационно право, 2016, с.705, Митева, Д., Иванова, В. Проблеми на особените залози,С., 2008, достъпно на www.nij.bg; Нацкин, М. Пристъпване към изпълнение срещу вещ, дадена като обезпечение по реда на Закона за особените залози. – Търговско и облигационно право, 2016, №9.

Текстът на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ е вдъхновен от чл. 23.7 от Модела-закон за обезпечителните сделки, където е предвидена възможност за заложния кредитор да посочи съдебен изпълнител, който да извърши изпълнителната процедура вместо него. В този текст изрично е посочено, че при тези действия заложният кредитор би имал нужда от лице с признат авторитет (съдебния изпълнител), който бързо да осъществи изпълнителната процедура без да е необходимо заложният кредитор да води съдебни производства, за да може да достигне до съдействието му. От тази разпоредба ясно прозира каква е идеята и на чл. 18, ал. 4 ЗЧСИ, а именно – да не се чака заложният кредитор да осъди залогодателя и едва в изпълнително производство по реда на ГПК да реализира правата си, а да може директно да използва

услугите на съдебния изпълнител в частното производство, чрез овластяване. Тук обаче не се има предвид, че частното производство се трансформира в принудително.

[2] Разбира се, частните съдебни изпълнители могат да искат допълнително уточнение от заложния кредитор по кой ред искат да се извърши изпълнението върху заложеното имущество

[3] Изоставил съм виждането си в редакцията на статията публикувана в сп.Търговско и облигационно право, а именно, че при разпореждане елементът ще се придобива чист.

[4] Подробно за този спор и изразеното от мен становище в Иванов, Д. Особеният залог. Цит.съч.., с.214 и цитираната там съдебна практика.

[5] Пак там, с.176.

[6]Преценката от кой имот се извършва управлението на предприятието е от материалноправно естество, като съдебният изпълнител я прави единствено за целите на изпълнението.

[7] Подробно за допустимостта на въвод срещу трето лице при издаден в полза на взискателя изпълнителен лист по влязло в сила съдебно решение в ТР № 3 от 10.07.2017г. по т.д. № 3/2015г. на ВКС.

[8] Виж Определение № 174/11.03.2013г.  по ч.гр.д.№ 1436/2013г. на ВКС и Определение № 479 от 17.08.2009г. по ч.г.д.№ 178/2009г. на ВКС.

[9] Решение № 5 от 27.02.2013г. по гр.д. 70/2012г. на ВКС.

[10]След влизането в сила на ЗИДЗОЗ на 30.12.2016г., разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ придоби следния облик – „залогодателят може да оспори вземането или заложното право по общия исков ред, а когато е образувано производство по принудително изпълнение – по реда на чл. 439 от Гражданския процесуален кодекс. В мотивите си законодателят аргументира промяната с наличието на спорна съдебна практика, според която залогодателят може да оспори съществуването на вземането или заложното право само по реда на чл. 439 ГПК – ако са предприети действия за удовлетворяване по реда на ГПК, но не и когато изпълнението е по реда на ЗОЗ. Т.е., от мотивите на законодателя става повече от ясно, че проблемът на стария текст на чл. 36 ЗОЗ е бил в това, че предвижда оспорване на вземането на кредитора, в това число и на заложното му право, но само при наличие на принудително изпълнение по реда на ГПК, но не е бил предвиден ред за оспорване, когато изпълнението е по реда на ЗОЗ. Сравнявайки стария и новия текст на разпоредбата на чл. 36 ЗОЗ става ясно, че е извършено съществено изясняване, съответно и разграничение на реда, по който залогодателят може да оспори вземането, съответно заложното право на кредитора. Според редакцията на текста след влизането в сила на ЗИДЗОЗ, законодателят допуска при протичащо изпълнение по реда на ЗОЗ, т.е. частно изпълнение, залогодателят да оспори вземането на кредитора или заложното му право по общия исков ред. Има се предвид общият процесуален ред за предявяване на установителен иск – чл. 124, ал.1 ГПК, който не е обусловен от наличието на висящо принудително изпълнение. В случай, че заложният кредитор е преминал към принудително изпълнение по реда на ГПК – в хипотезите на чл. 10, ал.4 във връзка с чл. 35, ал.1 ЗОЗ и чл. 521 ГПК, както и по чл. 10, ал. 2 ЗОЗ във връзка с чл. 426, ал.1 ГПК, защитата на залогодателя се осъществява по реда на чл. 439 ГПК.

[11] Подробен преглед на съдебната практика по въпроса, както и разсъждения върху него, може да бъдат видяни в Иванов, Д. Преглед на съдебната практика относно допустимостта да се налага обезпечителна мярка спиране на изпълнението по реда на ЗОЗ. – достъпна на www.gramada.org.

[12] Калайджиев,А. Облигационно право. Облигационно право, 2016,  с.705.

[13] Подробно в Определение 1318 от 02.07.2014г. по ч.г.д. 760/2014г. на Апелативен съд-Пловдив.

[15] В този смисъл Решение № 6412 от 14.09.2017г. по в.гр.д. № 4583/2017г. на Софийски градски съд. Подробно за необходимостта от нотариално заверена декларация в коментара ми  озаглавен „Решение № 287 от 25.08.2017г. по в.г.д № 1320/2017г. на Окръжен съд – Стара Загора и неправилното тълкуване и приложение на чл. 10, ал.3 ЗОЗ от съдебния състав”, публикуван на www.gramada.org.

[16]Ако изпълнението е по реда на чл. 35 ЗОЗ във връзка с чл. 18, ал.4 ЗЧСИ към събиране на равностойност може да се пристъпи само ако има изрично искане на заложния кредитор – Решение 459 от 28.11.2016г. по в.гр.д. 588/2016г. на Окръжен съд – Русе, недопуснато до касационно обжалване с Определение № 48 от 23.01.2018г. по гр.д. 3034/2017г. на ВКС.

[17] Решение 459 от 28.11.2016г. по в.гр.д. 588/2016г. на Окръжен съд – Русе.

Автор: д-р ДИМИТЪР ИВАНОВ Ключови думи: адвокат, гр. Пловдив, особен залог, търговско предприятие, продажба, частен съдебен изпълнител  Залогът на търговско предприятие доби изключително широка популярност след приемането на Закона за особените залози и се превърна в един от най-предпочитаните способи, чрез които заложните кредитори гарантират удовлетворението на обезпечените си вземания. В този смисъл и изпълнението […]

 

 

адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ

доктор по гражданско и семейно право

 

Статията е публикувана в дайджест „Собственост и право“, както следва: Василев, Ив. Специфики на вписванията при апорт на вещно право върху имот в търговско дружество. – Собственост и право, бр. 11 от 2018 г., ISSN 1312-9473

 

Настоящият анализ се концентрира върху въпросите, отнасящи се до процесуалните и материалните аспекти при вписванията на апорта в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ и книгите за вписване по ПВ, респ. имотния регистър, който все още е в процес на създаване. Поставените въпроси и дадените отговори в изследването имат съществено практическо значение за търговците, които искат вписване на апорта с цел от него да възникнат вещни последици или търсят защита спрямо трети лица с конкуриращи права.

 

  1. Увод

За да породи правни последици, учредителният или последващ апорт на вещно право върху имот в капиталово търговско дружество (ООД, АД и КДА)[1] трябва да бъде вписан. Изисква се вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. След като то бъде извършено, на търговското дружество е дадена възможност и за извършване на вписване в книгите за вписванията по ПВ по сега действащата персонална система на вписване или в имотния регистър, ако за вбъдеще реалната система на вписване започне да функционира в съответен съдебен район – чл. 73, ал. 5 ТЗ във вр. с чл. 4, б. „л“ ПВ и чл. 27, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 от 2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър. Двете вписвания се извършват по различен процесуален ред. При тяхното осъществяване не възниква аналогично действие на вписването. Поради това трябва да се поставят въпросите за правната логика да бъдат извършвани две вписвания и за разграничението между тях.

В персоналните търговски дружества (СД и КД) също може да се извърши учредителен апорт на вещно право върху имот. Тук обаче видът, размерът и оценката на вноските не са подлежащо на вписване обстоятелство в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – арг. от чл. 79, ал. 2 ТЗ във вр. с чл.  чл. 78, ал. 3 ТЗ и чл. 99, ал. 2 ТЗ и чл. 102, т. 6 ТЗ. При последващ апорт също не се извършва вписване на тези обстоятелства в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. При всички положения обаче може да се извърши вписване на придобивния акт в книгите за вписванията по ПВ, респ. в имотния регистър. Поради това трябва да се поставят на анализ въпросите за значението на вписването на дружествения договор и какво е действието на вписването.

 

  1. Какви са спецификите при вписванията в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ?

Основно значение на вписването

При търговските дружества вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ има значение за момента на прехвърлянето на вещни права, когато вносителят е действителният носител на вещното право – арг. от чл. 73, ал. 4 ТЗ. В този смисъл е и задължителната практика на ВКС – вж. т. 5 от Тълкувателно решение № 7 от 25.04.2013 г. по тълк. д. № 7/2012 г., ОСГТК на ВКС. Приема се, че търговското дружество е станало собственик на имота от датата на вписване на дружествения договор или устава в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ. При апорта на вещно право върху имот трябва да бъде следван общият принцип в българското вещно право, че вписването не е елемент от фактическия състав на способа за придобиване на вещни права. Поради това вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ в този случай има значение на condicio iuris. Тоест, то не е елемент от фактическия състав на придобивния способ, а допълнителен юридически факт, който се осъществява впоследствие, и наличието на който е законово условие за възникване на вещните последици на придобивния способ.[2] Аргумент за това дава и правната литература. В нея се подчертава, че сключените от учредителите договори са под условие, че дружеството възникне в момента на вписването му в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ.[3] Според мен този извод относно вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ се отнася както за дружествения договор или устава, така и за решенията на общото събрание при последващ апорт.

Придобиването на вещните права от търговското дружество настъпва ex nunc (занапред). В този случай общата разпоредба на чл. 25, ал. 2 ЗЗД е неприложима. Прилага се чл. 73, ал. 4 ТЗ, в който е посочено, че придобиването настъпва „от момента на възникване на дружеството”.

Специфики при учредителния апорт

Способът, по силата на който търговското дружество придобива вещни права върху имот, е деривативен. Налице е правоприемство между вносителя на вещното право и търговското дружество. Правоприемството се осъществява при реализация на фактически състав, при който са необходими кумулативно два елемента – съгласието на вносителя, дадено в писмена форма с нотариална заверка на подписите – чл. 73, ал. 1 ТЗ, и наличието на валиден дружествен договор или устав. Нека разгледаме тези елементи малко по-подробно.

Първият елемент е волеизявлението на вносителя на непаричната вноска. То е акт, който има характер на едностранна правна сделка. То е формален акт и при неговото подписване нотариусът трябва да удостовери волеизявлението на вносителя при наличието на описание на имота, съответстващо на изискванията на чл. 60 ЗКИР при одобрена кадастрална карта в съответния район, а ако такава не е одобрена, ще се съобрази чл. 6, ал. 1, б. „в“ ПВ. Нотариусът трябва да извърши проверка за притежание на вещното право, което ще се апортира.  Макар и в чл. 73, ал. 1 ТЗ да не е указано изрично, тази проверка трябва да се извърши съобразно разпоредбите на чл. 586 ГПК. Съгласието на вносителя трябва да бъде дадено преди или най-късно до извършване на дружествения договор или устава, тъй като без съгласието няма как вещното право върху имота да се включи в капитала на търговското дружество – вж. Опредление № 23 от 02.02.2017 г. по ч. гр. д. № 23/2017 г. на ОС-Видин.

Според съдебната практика на ВКС, ако липсва съгласие на вносителя, апортът е нищожен на основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД – вж. Решение № 172 от 02.07.2014 г. по гр. д. № 2179/2014 г., I г. о. на ВКС, Решение № 141 от 04.06.2012 г. по търг. д. № 829/2010 г. I т. о. на ВКС и Решение № 20 от 04.06.2010 г. по търг. д. № 1084/2010 г., I т. о. на ВКС. Според мен тази практика на ВКС е неправилна и трябва да бъде изоставена за вбъдеще. Съгласието на вносителя е само един от елементите от фактическия състав на апорта. Неговата липса не води до нищожност на апорта, а до наличието на незавършен фактически състав, който не може да породи вещноправни последици.[4]

Вторият елемент е дружественият договор или устава. При капиталовите търговски дружества именно в тези актове е инкорпорирана волята на учредителите за приемане на непаричната вноска. При всички положения волеизялвнието на вносителя, инкорпорирано в дружествения договор или устава, е окончателно и безусловно. То не може да бъде оттеглено впоследствие.[5]

При учредителния апорт при персоналните търговски дружества обаче съществуват някои особености. Те внасят специфики в сравнение с описаната хипотеза на извършване на апорт в капиталово търговско дружество.

Първо, при персоналните търговски дружества не се изисква отделно съгласие на съдружника. Достатъчно е съгласието да е инкорпорирано в дружествения договор, който е в писмена форма с нотариална заверка на подписите на всички съдружници – чл. 78 ТЗ и чл. 100 ТЗ.[6]

Второ, при персоналните търговски дружества няма изискване за наличието на минимален капитал към момента на учредяването. Действително, размерът и вида на вноските на съдружниците са част от съдържанието на дружествения договор – чл. 78, ал. 3 ТЗ и чл. 102, т. 6 ТЗ. Тези клаузи обаче са част от несъщественото съдържание на договора, по което съдружниците не са длъжни да постигнат съгласие. Това означава, че нито един от тях не е длъжен  да прави вноска.[7] Това становище може да се приеме с оглед на аргумента, че при персоналните търговски дружества не капиталът има гаранционна функция в светлината на въпроса за обезпечаване на отговорността на търговското дружество за задължения спрямо неговите кредитори. Такава функция има субсидиарната отговорност на неограничено отговорните съдружници по чл. 88 ТЗ и чл. 99 ТЗ.

Аргумент за приемане на гореизложеното е и липсата на възможност при персоналните търговски дружества в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ да бъдат вписани обстоятелствата относно вида, размера и оценката на направените вноски, дори да има такива – арг. от чл. 79, ал. 2 ТЗ във вр. с чл.  чл. 78, ал. 3 ТЗ и чл. 99, ал. 2 ТЗ и чл. 102, т. 6 ТЗ. В този случай може да се зададе въпросът в кой момент, ако е извършен апорт от съдружник, персоналното търговско дружество става носител на вещното право. Според мен това е моментът на неговото учредяване. Аргумент за това е фактът, че именно от този момент възниква правният субект на търговското право, който може да бъде носител на права и задължения. Приложение трябва да намери нормата на чл. 73, ал. 4 ТЗ.

Струва ми се, че не може да се приеме като аргумент против гореизложеното твърдението в литературата, че нашето право не допуска учредяването на търговско дружество без извършване на вноски, което е аргументирано с текста на чл. 70, ал. 1, т. 5 ТЗ.[8] При внимателен прочит на посочената разпоредба става видно, че е визирана хипотеза на недействителност на учреденото търговско дружество, която в контекста на анализирания въпрос поставя условие учредителният договор или устава да съдържат клаузи относно размера на вноските, както и капитала, когато законът го изисква. Същественият момент в тази разпоредба е текстът „когато законът го изисква“. Именно защото законът не изисква подобно нещо при персоналните търговски дружества, а и тези обстоятелства не подлежат на вписване в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, трябва да се приеме, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 5 ТЗ не се отнася за персоналните търговски дружества.

В правната литература се посочва, че след възникване на търговското дружество не се изисква наличие на волеизявление от орган на дружеството, с което изрично да се приеме непаричната вноска.[9] Приемам това становище за правилно. Поради тази причина ми се струва, че ако персоналното или капиталово търговско дружество след възникването му направи волеизявление за отказ от вещното право, адресиран до вносителя, то той би бил без правна стойност. За да се откаже от вещното право, търговското дружество трябва да извърши отказ по реда на чл. 100 ЗС.

Специфики при последващия апорт

Когато апортът се извършва във вече учредено търговско дружество (последващ апорт) при спазване на чл. 73, ал. 1 ТЗ, стига се до резултат, при който се приема нов съдружник или акционер, или вече приет съдружник или акционер увеличава своя дял в капитала на търговското дружество. Този резултат идва като следствие от извършения апорт.[10] Тук отново са налице два елемента от фактическия състав, които са съставна част от деривативен способ за придобиване на вещни права – така Решение № 147 от 12.02.2018 г. по търг. д. № 2530/2016 г., I т. о. на ВКС.

Първият елемент от фактическия състав отново е съгласието на вносителя на непаричната вноска. За него важи всичко, което вече изложих по-горе.

Вторият елемент е взето решение на общото събрание на търговското дружество. При персоналното търговско дружество решението трябва да е взето в писмена форма единодушно при спазване на чл. 87 ТЗ. С вземането на решението е необходимо изрично и да залегне въпросът за изменение на дружествения договор с оглед на извършения апорт. При капиталовите търговски дружества има особености. При ООД решението за увеличаване на капитала и изменение на дружествения договор трябва да бъде взето единодушно – чл. 137, ал. 3 ТЗ. Решението трябва да бъде съставено при наличието на протокол от проведено общо събрание в писмена форма с нотариална заверка на подписите и съдържанието, освен ако в учредителния акт не е предвидено друго – чл. 137, ал. 4 ТЗ. При АД трябва да бъдат съобразени разпоредбите, уреждащи вземането на решението от акционерите за увеличаване на капитала и изменение на устава, при което е възможно не всички акционери да дадат своето съгласие, но все пак да бъде взето решение с мнозинство – арг. от чл. 192, ал. 2 и 3 ТЗ, чл. 230, ал. 2 ТЗ във вр. с чл. 221, т. 2, предл. първо ТЗ. Това решение може да бъде взето и от съвета на директорите или управителния съвет на АД, ако са налице всички предпоставки по чл. 196 ТЗ.

Вещният ефект на последващия апорт в капиталово търговско дружество, аналогично на учредителния апорт, настъпва след вписване на апорта в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ – така Решение № 5 от 08.02.2011 г. по търг. д. № 271/2010 г., І т. о. на ВКС. Аргумент за това дават нормите на чл. 140, ал. 4 ТЗ и чл. 231, ал. 4 ТЗ. Тук трябва да се направи разграничение с перосналните търговски дружества. При тях подобно изискване в закона за вписване на последващ апорт не съществува.[11] Такъв обаче може да бъде извършен с вземане на решение с единодушие от съдружниците по чл. 87 ТЗ и извършване на изменение на дружествения договор, който трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписите на всички съдружници. Вещният ефект на апорта в този случай настъпва от изменението на дружествения договор. Приложение ще намери нормата на чл. 24, ал. 1 ЗЗД.

 

  1. Какви са спецификите при вписване в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър?

Подлежащи на вписване актове

От извършения анализ до този момент става видно, че до сбъдване на condicio iuris – възникване на търговското дружеството като субект на правото при учредителния апорт или вписване на решението за увеличаване на капитала в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, притежател на вещното право върху имот остава вносителят на непаричната вноска. Изключение от това правило е единствено налице при последващ апорт при персонално търговско дружество. В тази хипотеза търговското дружество придобива вещното право при вземане на решение за приемане на вноската и извършване на промяна на дружествения договор в предвидената от закона форма за действителност.

Въпреки горните различия, общото правило е, че докато търговското дружество не придобие вещното право не се налага извършване на вписване на придобивния акт в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър, защото правоприемството все още не е настъпило. Трябва да се приеме, че ако преди да настъпи вещния ефект на апорта бъде отправено искане до съдията по вписванията за вписване на апорта, трябва да бъде постановен отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 73, ал. 5, изр. първо ТЗ относно учредителния апорт. В нея е посочено, че актът се предоставя за вписване от орган на дружеството „след възникването му”.

Струва ми се, че изключение от горното общо правило може да е налице, ако законът допуска в придобивния акт да бъде уговорен модалитет по смисъла на чл. 25 ЗЗД. В този случай придобивният акт може да бъде вписан, макар и да не е произвел все още вещен ефект. След сбъдване на условието в придобивния акт или изтичане на предвидения срок, търговското дружество ще се счита притежател на вещното право върху имота от датата на извършване на вписания акт – арг. от чл. 25, ал. 2 ЗЗД.

По сега действащата персонална система на вписване подлежащите на вписване актове при учредителен апорт са нотариално завереното копие от дружествения договор или устава и съгласието на вносителя – чл. 73, ал. 5, изр. първо и второ ТЗ. Макар да не е изрично посочено в закона, при последващ апорт в капиталово търговско дружество се представят нотариално заверено копие от решението за увеличаване на капитала, актуално нотариално заверено копие от изменения дружествен договор или устав и съгласие на вносителя. Основанието за вписване на тези актове е чл. 4, б. „л“ ПВ във вр. с чл. 73, ал. 5 ТЗ.

Според мен чл. 73, ал. 5 ТЗ се прилага съответно и при извършване на последващ апорт в персонално търговско дружество, когато се приема нов съдружник и той извършва апорт на вещно право върху имот или когато съдружник в търговското дружество извършва апорт и с това се изменя начинът на разпределение на печалбите и загубите между съдружниците. И в двата случая подлежи на вписване завереното копие от изменения дружествен договор, който трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписите на всички съдружници. Тук отделно съгласие на вносителя не се изисква, тъй като неговата воля се съдържа в дружествения договор.

При вписване в имотния регистър, когато такъв е въведен в съответния съдебен район, на вписване ще подлежат същите актове. Аргумент за това дава чл. 77, ал. 2, т. 2 ЗКИР, който изисква към молбата с искане за вписване да бъдат представени и писмени доказателства, удостоверяващи вписания юридически факт. Вписването ще се извършва на основание чл. 27, ал. 1, т. 1 от Наредба № 2 от 2005 г. за воденето и съхраняването на имотния регистър във вр. с чл. 73, ал. 5 ТЗ.

Проверка на собствеността от съдията по вписванията

Характерна особеност при вписване на апорт на вещно право върху имот е проверката относно придобивното основание на вносителя, която се извършва от съдията по вписванията – арг. от чл. 73, ал. 5, изр. трето ТЗ. Като че ли de lege lata трябва да се приеме, че това е проверка съобразно изискванията на чл. 586 ГПК. Молителят трябва да предостави на съдията по вписванията такива доказателства, които съответстват на придобивния способ, по силата на който вносителят е придобил вещното право. Ако способът е деривативен, в този случай трябва да се представи заверен препис от придобивния акт. При оригинерните способи по принцип такъв акт липсва, тъй като липсва правоприемство. По принцип тези способи са неформални, напр. придобивната давност по чл. 79 ЗС. В този случай, за да може съдията по вписванията да се увери, че фактическият състав на способа е изпълнен, трябва да бъде представен констативен нотариален акт, който да удостоверява факта на придобитото вещно право.

Според съдебната практика на ВКС, извън описаните доказателствени средства, валидно установяващи правото на собственост в лицето на указания в тях негов носител, всички други удостоверения, съдържащи различни обстоятелства относно имота, в това число и тези, които удостоверяват вписванията по партидата на имота в имотния регистър и поради това са служебно достъпни на съдията по вписванията, не могат да бъдат приети като доказателства за наличие на правото на собственост – така Определение № 99 от 16.02.2016 г. по ч. търг. д. № 3410/2015 г., I т. о. на ВКС.

Ако към молбата с искане за вписване на съдията по вписванията не бъдат представени писмени доказателства за притежанието на вещното право върху имота от вносителя, той има правомощието да постанови отказ от вписване – чл. 32а ПВ и чл. 83 ЗКИР. Този отказ може и да е частичен, когато съдията по вписванията установи, че само част от вещните права са притежание на вносителя на непаричната вноска, а други не му принадлежат – вж. Определение № 23 от 10.01.2018 г. по ч. търг. д. № 1767/2017 г., II т. о. на ВКС.

Съдията по вписванията няма правомощие да дава указания на молителя за отстраняване на нередности с оглед на представените доказателства за вещните права на вносителя и служебно да събира доказателства за тях – вж. Определение № 230 от 20.03.2014 г. по ч. търг. д. № 4639/2013 г., I т. о. на ВКС и Определение № 9449 от 14.04.2016 г. по в. ч. гр. д. № 11349/2015 г. на СГС.

Предвид гореизложеното, бих искал да изтъкна, че макар към настоящия момент чл. 73, ал. 5, изр. трето ТЗ изрично да вменява задължение на съдията по вписванията да извършва проверка относно собствеността, то за вбъдеще може да се обмисли това законово решение да бъде изоставено. Струва ми се, че съществуването му не е оправдано, тъй като правата на вносителя се проверяват от нотариуса още към момента на даване на съгласието по чл. 73, ал. 1 ТЗ, тази проверка не е ограничена от времеви срок и нотариусът разполага с всички законови правомощия за достъп до информация и съдействие от органи на публичната власт по чл. 19 ЗННД, за да извърши задълбочена и обстойна проверка. Тоест, създадени са всички предпоставки, за да се гарантира, че още при възникване на първия елемент от фактическия състав на апорта вносителят е реалният притежател на вещното право върху имота. В този случай може да се зададе логичният въпрос защо се налага извършване на втора проверка от съдията по вписванията и каква практическа стойност има тя при положение, че повтаря вече направената проверка от нотариуса, но като се държи сметка, че тя не може да предостави същите гаранции за извършване на задълбочено проучване относно правата на вносителя. Тя е основана само на писмени актове, съдията по вписванията е ограничен от срок за извършване на проверката, тъй като трябва да се произнесе по искането на молителя в рамките на същия работен ден, а и в допълнение – съдията по вписванията не разполага с правомощията на нотариуса по чл. 19 ЗННД за достъп до информация от ограните с публична власт и не може да отправя искания за получаване на съдействие от тях. Предвид това разграничение, моето мнение е, че вмененото задължение по чл. 73, ал. 5, изр. трето ТЗ е неуместно, неефективно и ненужно отежнява процедурата по вписване. Поради това de lege ferenda посочената разпоредба трябва да бъде отменена и в закона да остане единствено изискването за проверка на правата на вносителя, която да се извършва само от нотариуса.

Противопоставимост спрямо трети лица

Трябва да се подчертае, че вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър не е задължително. То има значение за противопоставимостта на придобитите права спрямо третите лица с конкуриращи права, която е уредена в чл. 113 ЗС – вж. Определение № 299 от 08.07.2016 г. по ч. търг. д. № 1339/2016 г., I т. о. на ВКС,  Решение № 5154 от 11.05.2015 г. по адм. д. № 11679/2014 г., VII отд. на ВАС, Определение № 153 от 26.02.2010 г. по ч. търг. д. № 1/2010 г., II т. о. на ВКС и Решение № 150 от 10.11.2009 г. по търг. д. № 766/2008 г., ІІ т. о. на ВКС, Определение № 5519 от 08.03.2018 г. по в. ч. гр. д. № 1370/2018 г. на СГС.[12] Тоест, от това вписване възниква оповестително-защитно действие. Вписването не е част от фактическия състав на придобивния способ, поради което би било погрешно да се приеме, че от него възниква конститутивно действие. С оглед на горното, в съдебната практика на ВКС се приема, че ако вносителят на непаричната вноска учреди право на ползване на търговско дружество и актът не бъде вписан, а впоследствие прехвърли правото на собственост върху имота на трето лице, без да посочва, че правото на ползване не се включва в съдържанието му, и прехвърлителният акт бъде вписан, тогава конкуренцията между правата ще се реши съобразно чл. 113 ЗС в полза на третото лице – вж. Решение № 219 от 05.12.2016 г. по гр. д. № 2215/2016 г., I г. о. на ВКС.

 

  1. Възниква ли доказателствено действие от вписването при апорт на вещно право от несобственик?

Търговски регистър и регистъра на ЮЛНЦ

Проблематичен момент в тълкуването на законовата уредба на апорта е доказателственото действие на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ по чл. 10, ал. 1 ЗТРРЮЛНЦ. То поставя въпроса дали купувачът на имот, който се е доверил на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, става носител на вещното право, ако дружеството не е реалният притежател на вещното право. Такава хипотеза може да е налице, когато вносителят на непаричната вноска не е реалният носител на вещното право върху имота или неговият придобивен акт не поражда правни последици (напр. е нищожен или е унищожен с влязло в сила конститутивно съдебно решение), но въпреки това процедурата по внасяне на непаричната вноска е реализирана. Този въпрос може да се постави и при увеличаване на капитала на търговското дружество.

Мисля, че отговорът на поставения въпрос трябва да е отрицателен. Действието на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ не може да послужи като аргумент за придобиване на вещни права от трети лица в посочените хипотези. В този случай вписването на дружествения договор или устава на търговското дружество в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ не може да се обвърже с наличието на фикция за осъществено правоприемство. Без значение е дали третото лице е добросъвестно или не. Доказателственото действие на вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ не трябва да се абсолютизира. То има за цел единствено да насърчи доверието в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ, но не и да създава само по себе си юридически факти, които реално не съществуват – вж. Определение № 310 от 13.04.2016 г. по търг. д. № 1551/2015 г., I т. о. на ВКС. В съдебният акт ВКС прави следният извод: „Вписването доказва съществуването на вписаните обстоятелства, а обявяването доказва съществуването на обявените актове и създава за тях презумпцията, че са публично известни, но не установява верността на обстоятелствата, удостоверени в обявените актове”.

Книги за вписванията по ПВ и имотен регистър

Струва ми се, че аналогичен извод на вече направения по-горе трябва да се приеме и относно вписването в книгите за вписванията по ПВ или имотния регистър. Оповестително-защитното действие на вписването има за цел да брани само придобити права по вече вписани актове.[13] От това вписване не възниква доказателствено действие. Аргумент за това дават нормите на чл. 1 ПВ и чл. 59, ал. 4 ЗКИР. В тях изрично е посочено, че вписването има за цел да оповести на всички трети лица вписаните актове. Само по себе си вписването не гарантира на никое трето лице, което получава справки и удостоверения от съответната служба по вписване към Агенция по вписванията, че вносителят на непаричната вноска е реалният притежател на вещните права, респ. че търговското дружество ги е придобило по силата на вписаните актове. Вписването не гарантира и валидността на актовете относно апорта (съгласието на вносите, дружествения договор, устава, решението за увеличаване на капитала). В закона не съществуват норми, които да обосновават настъпване на такава правна последица, поради което de lege lata трябва да се приеме, че от вписването не възниква доказателствено действие.[14]

 

  1. Извод

Вписванията заемат централно място при апортиране на вещно право върху имот в търговско дружество. Те се извършват по процесуални правила, които не са идентични и които имат своите специфики в зависимост от това дали апортът се извършва в капиталово или персонално търговско дружество, или е налице учредителен или последващ апорт. По принцип от вписването в търговския регистър и регистъра на ЮЛНЦ зависи възникването на вещните последици от апорта. То не е част от фактическия състав на апорта, а condicio iuris. От вписването в книгите за вписване по ПВ или имотния регистър възниква противопоставимост спрямо трети лица по чл. 113 ЗС. Това действие на вписването има значение за конкуренцията между две или повече лица, притежаващи права върху апортирания имот. Вписванията обаче не могат да гарантират на третите лица, че апортът е произвел вещен ефект, ако вносителят е несобственик. От вписванията не възниква доказателствено действие, което се свързва с фикция за настъпило правоприемство между вносителя и търговското дружество.

 

[1] Застрахователните и презастрахователните дружества се учредяват само като АД. При тях не могат да бъдат извършвани непарични вноски, вкл. вещно право върху имот, което е отклонение от общия режим в чл. 72 ТЗ и чл. 73 ТЗ. Това следва от нормата на чл. 19, ал. 3 КЗ, в която е изрично посочено, че вноските в капитала са само парични.

[2] Тук трябва да се държи сметка за терминологичния смисъл при понятията „конститутивно действие на вписването“ и „condicio iuris”. При първото понятие вписването е елемент от фактическия състав на придобивния способ и без неговото наличие ще сме изправени пред хипотеза на незавършен фактически състав. При второто понятие е налице изцяло изпълнен фактически състав, който обаче не поражда изцяло или частично характерните за него правни последици, докато не се реализира определен в закона юридически факт. Двете понятия не са идентични и поради това не трябва да им се придава еднакво значение.

[3] Така Таджер, В. и др. Капиталови търговски дружества. С.: ИК „Труд и право”, 2011, с. 44; Стоянов, В. Апортни вноски в търговски дружества. – Правна мисъл, 1999, № 4, с. 29;  Русчев, И. Понятие, форма и същност на апорта в търговските дружества. – Търговско право, 1993, № 4, с. 26; Колев, Н. Относно неизпълнение на задължението за непарична вноска в капиталовите търговски дружества. – Търговско и конкурентно право, 2012, № 5, с. 15.

[4] Повече за разликата между нищожна сделка и сделка при незавършен фактически състав – вж. Димитров, М. Основанията за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. С.: Сиби, 2013, 37-38.

[5] Така Григоров, Гр. Апортът в търговското дружество. – Правна мисъл, 1993, № 3, с. 30.

[6] Вж. Григоров, Гр. Търговско право. Кратък курс. Пловдив: FastPrintBooks, 2013, с. 76.

[7] Така също Стоянов, В. Непарични вноски в търговски дружества. С.: БАН, 2005, с. 85; Голева, П. Съдебна практика на Върховния съд по някои проблеми на събирателните дружества през 1994 г. – Правна мисъл, 1995, № 2, 142-143. Обратно Калайджиев, А. Търговски дружества. Персонални дружества. Дружество с ограничена отговорност. С.: Сиби, 2014, 71-72, както и Решение № 204 по ф. д. № 81/1994 г., гр. о. на ВС.

[8] Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 72.

[9] Така Русчев, И. Приложимост на Павловия иск към учредителен апорт. – В: Сборник „Правото – традиции и перспективи“, издаден по повод на 25 г. от съдаването на ЮФ на ПУ „Паисий Хилендарски“. С.: Сиела, 2018, с. 80.

[10] При АД апортът на имот може да бъде реализиран при осъществяване на два способа за увеличаване на капитала – чрез издаване на нови акции и увеличаване на номиналната стойност на вече издадени акции. Останалите способи са неприложими. Подробно по тези въпроси – вж. Голева, П. Търговско право. Търговци. Шесто преработено и допълнено издание. С: Нова звезда, 2018, с. 275 и сл.

[11] Вж. Калайджиев, А. Цит. съч., с. 86.

[12] Така също Кръшкова, Е. Вписване на непарична вноска (апорт) в имотния регистър. – Собственост и право, 2013, № 12, с. 47. Според П. Голева вписването има само оповестително действие – вж. Голева, П. Търговско право. Търговци…, с. 161. Според В. Стоянов вписването има конститутивно действие – Стоянов, В. Непарични…, 2005, с. 89. Вж. също Петров, А. Рискове за сигурността на гражданския оборот при апорта на имот в капиталово търговско дружество. – В: Научни трудове на Института за държавата и правото. Том X. С.: БАН, 2015, 162-172, в което съчинение авторът прави аргументирано предложение de lege ferenda прехвърлителният ефект на апорта да настъпва при вписването в службата по вписванията.

[13] Вж. Стоянов, В. Имотен регистър. С.: БАН, 2005, с. 145.

[14] За разлика от българското право, доказателствено действие на вписването е изрично предвидено по немското и австрийско право, както и при системата на Торенс – вж. Василев, Ив. Действие на вписването по българското вещно право. С.: Нова звезда, 2018, 30-31.

 

 

 

Ключови думи: адвокат Пловдив, адвокат София, адв. Ивайло Василев, търговски дружества, непарична вноска (апорт), вещни права, недвижими имоти, вписване, търговски регистър и регистър на ЮЛНЦ, книги за вписванията, имотен регистър, доказателствено действие на вписването

 

    адв. ИВАЙЛО ВАСИЛЕВ доктор по гражданско и семейно право   Статията е публикувана в дайджест „Собственост и право“, както следва: Василев, Ив. Специфики на вписванията при апорт на вещно право върху имот в търговско дружество. – Собственост и право, бр. 11 от 2018 г., ISSN 1312-9473   Настоящият анализ се концентрира върху въпросите, отнасящи […]

На 10.10.2018 г. реномираният правният портал www.Lex.bg публикува становище на адв. д-р Ивайло Василев, изразено във връзка с новото тълкувателно дело № 3/2018 г., образувано по описа на ОСГТК на Върховния касационен съд. В становището си адв. д-р Ивайло Василев аргументирано защитава тезата, че при изтичане на 10-годишния срок на действие на вписването по чл. 172, ал. 1, изр. първо ЗЗД и извършено заличаване на ипотеката, ипотекарният кредитор няма правото да иска ново вписване на ипотеката по смисъла на чл. 179, ал. 3 ЗЗД.

Становището на адв. д-р Ивайло Василев може да бъде прочетено ТУК.

На 10.10.2018 г. реномираният правният портал www.Lex.bg публикува становище на адв. д-р Ивайло Василев, изразено във връзка с новото тълкувателно дело № 3/2018 г., образувано по описа на ОСГТК на Върховния касационен съд. В становището си адв. д-р Ивайло Василев аргументирано защитава тезата, че при изтичане на 10-годишния срок на действие на вписването по чл. 172, […]